ВЕРХОВНИЙ СУД УКРАЇНИ

01.01.2006

УЗАГАЛЬНЕННЯ
застосування судами законодавства у справах про адмiнiстративнi правопорушення у сферi iнтелектуальної власностi (статтi 51², 164⁹ КпАП)*

______________
     * Узагальнення пiдготовлене суддею Верховного Суду України М.А.Колесником, старшим консультантом управлiння узагальнення судової практики I.Б.Лавровською (магiстр права) та головним консультантом управлiння А.I.Смолкiною.

1. Законодавство, що регулює правовiдносини у сферi iнтелектуальної власностi

     Необхiднiсть створення в Українi ефективної системи охорони прав iнтелектуальної власностi викликана вимогою часу. Незалежною країна не може бути без економiчного розвитку, а розвинута незалежна економiчна структура держави неможлива без полiтики захисту права iнтелектуальної власностi.

     Проголошений Україною курс на iнтеграцiю до Європейського Союзу i вступ до Свiтової органiзацiї торгiвлi потребує забезпечення захисту прав на об'єкти авторських i сумiжних прав та об'єкти промислової власностi на рiвнi, який iснує в економiчно розвинених країнах.

     Правовiдносини у сферi iнтелектуальної власностi регулюються нормами Конституцiї України, Цивiльного, Кримiнального, Митного, Господарського кодексiв України, Кодексу України про адмiнiстративнi правопорушення (далi КпАП), спецiальними законами i пiдзаконними нормативними актами. Зокрема, ч. 4 ст. 13 Конституцiї передбачено, що держава забезпечує захист прав усiх суб'єктiв права власностi i господарювання, соцiальну спрямованiсть економiки. Усi суб'єкти права власностi рiвнi перед законом. Частиною 1 ст. 41 Конституцiї передбачено право кожного володiти, користуватися i розпоряджатися своєю власнiстю, результатами своєї iнтелектуальної, творчої дiяльностi. Згiдно з ч. 1 ст. 54 Конституцiї громадянам гарантується свобода лiтературної, художньої, наукової творчостi та захист iнтелектуальної власностi, їхнiх авторських прав, моральних i матерiальних iнтересiв, що виникають у зв'язку з рiзними видами iнтелектуальної дiяльностi. Вiдповiдно до ч. 2 цiєї статтi кожний громадянин має право на результати своєї iнтелектуальної, творчої дiяльностi, нiхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.

     26 квiтня 1970 р. Україна (УРСР) приєдналася до Всесвiтньої органiзацiї iнтелектуальної власностi (далi ВОIВ) i в нинiшнiй час є учасницею Мiжнародного (Паризького) союзу з охорони промислової власностi та Мiжнародного (Бернського) союзу з охорони лiтературних i художнiх творiв. Україна прийняла ряд спецiальних законiв, якими врегульовано правовiдносини у сферi iнтелектуальної власностi: вiд 23 грудня 1993 р. N 3792-XII "Про авторське право i сумiжнi права" (далi Закон N 3792-XII), три закони вiд 15 грудня 1993 р. N 3687-XII "Про охорону прав на винаходи i кориснi моделi" (далi Закон N 3687-XII), N 3688-XII "Про охорону прав на промисловi зразки" (далi Закон N 3688-XII), N 3689-XII "Про охорону прав на знаки для товарiв i послуг" (далi Закон N 3689-XII), а також вiд 21 квiтня 1993 р. N 3116-XI "Про охорону прав на сорти рослин" (далi Закон N 3116-XII), вiд 5 листопада 1997 р. N 621/97-ВР "Про охорону прав на топографiї iнтегральних мiкросхем" (далi Закон N 621/97-ВР), вiд 5 червня 1997 р. N 318/97-ВР "Про видавничу справу" (далi Закон N 318/97-ВР), вiд 23 березня 2000 р. N 1587-III "Про розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних" (у редакцiї Закону вiд 10 липня 2003 р. N 1098-IV; далi Закон N 1587-III), а також пiдписано угоди про приєднання до вiдповiдних мiжнародних конвенцiй та договорiв.

     Найважливiшими мiжнародними договорами, що дiють у рамках ВОIВ, є:

     Паризька конвенцiя про охорону промислової власностi вiд 20 березня 1883 р. (у редакцiї вiд 2 жовтня 1979 р.), якою передбачено дiї щодо захисту прав на винаходи, кориснi моделi, промисловi зразки, знаки для товарiв i послуг, фiрмовi найменування, зазначення походження товарiв; для України набрала чинностi 25 грудня 1991 р.;

     Всесвiтня конвенцiя про авторське право вiд 6 вересня 1952 р., ратифiкована Україною 23 грудня 1993 р., набрала чинностi 3 листопада 1995 р.;

     Бернська конвенцiя про охорону лiтературних i художнiх творiв вiд 9 вересня 1886 р., якою передбачено правову охорону авторських прав на кожний лiтературний, науковий чи художнiй твiр, незалежно вiд форми його вираження. Україна 31 травня 1995 р. приєдналася до Паризького акта вiд 24 липня 1971 р. (зi змiнами вiд 2 жовтня 1979 р.), який практично є новою редакцiєю Бернської конвенцiї;

     Мiжнародна (Римська) конвенцiя про охорону iнтересiв виконавцiв, виробникiв фонограм i органiзацiй мовлення вiд 26 жовтня 1961 р., якою передбачено охорону прав виконавцiв (акторiв, спiвакiв, музикантiв, танцюристiв або iнших осiб, якi виконують роль, спiвають, читають, декламують, виконують або будь-яким iншим способом беруть участь у виконаннi творiв лiтератури чи мистецтва), виробникiв фонограм i органiзацiй мовлення; дата приєднання України 20 вересня 2001 р.;

     Конвенцiя (Женевська) про охорону iнтересiв виробникiв фонограм вiд незаконного вiдтворення їхнiх фонограм вiд 29 жовтня 1971 р., якою передбачено охорону iнтересiв авторiв, артистiв, виконавцiв i виробникiв фонограм вiд незаконного вiдтворення та поширення фонограм; дата приєднання України 15 червня 1999 р.

     Країни-учасницi пiдписаних конвенцiй погодилися прийняти на себе зобов'язання здiйснити всi передбаченi цими мiжнародними документами заходи, проте з урахуванням положень чинного нацiонального законодавства. У зв'язку iз цим до КпАП були внесенi змiни: спочатку включено ст. 51² (Закон вiд 25 лютого 1994 р. N 4042-XII зi змiнами, внесеними згiдно iз Законами вiд 7 лютого 1997 р. N 55/97-ВР i вiд 5 квiтня 2001 р. N 2362-III), якою передбачено вiдповiдальнiсть за порушення права на об'єкт права iнтелектуальної власностi, а потiм ст. 164⁹ (Закон N 1587-III зi змiнами, внесеними згiдно iз Законом N 1098-IV), якою передбачено вiдповiдальнiсть за незаконне розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

     З метою перевiрки правильностi застосування судами України названих статей КпАП здiйснено узагальнення судової практики у справах, що розглянутi судами України в 2002-2004 рр. У процесi узагальнення проаналiзовано 126 справ (95 за ст. 164⁹ КпАП i 31 за ст. 51² КпАП, якi надiйшли iз судiв Автономної Республiки Крим, мiст Києва та Севастополя i 22 областей, проаналiзовано матерiали узагальнень судової практики, проведених судами України, наведено статистичнi данi щодо адмiнiстративних правопорушень.

2. Адмiнiстративне розслiдування

     2.1. Вимоги до оформлення матерiалiв у справах про адмiнiстративнi правопорушення

     Аналiз адмiнiстративних справ засвiдчив, що протоколи про адмiнiстративнi правопорушення, вiдповiдальнiсть за якi передбачена статтями 51² та 164⁹ КпАП, складаються, як правило, уповноваженими на те особами, перелiк яких наведено у ст. 255 КпАП, а саме:

     за ст. 51² КпАП - посадовими особами органiв внутрiшнiх справ та органiв державної податкової служби; державними iнспекторами з питань iнтелектуальної власностi, а також iз охорони прав на сорти рослин;

     за ст. 164⁹ КпАП - посадовими особами органiв внутрiшнiх справ; державними iнспекторами з питань iнтелектуальної власностi.

     Однак при аналiзi справ встановлено непоодинокi випадки складення протоколу про адмiнiстративне правопорушення особою, яка згiдно iз законом не має на це права. Проте суддi не звертали на це уваги i вирiшували справи на пiдставi таких протоколiв, що є неправильним.

     Аналiз справ висвiтлив прогалину в законодавствi. Перелiк обставин, що виключають провадження у справi про адмiнiстративне правопорушення (ст. 247 КпАП), необхiдно доповнити такою: "оформлення протоколу неуповноваженою особою".

     У разi, коли на розгляд суду надходять адмiнiстративнi справи, в яких протокол складено неуповноваженою особою (наприклад, помiчником оперуповноваженого), суд виходячи з положень ст. 2 Закону вiд 7 лютого 2002 р. N 3018-III "Про судоустрiй України", а також керуючись статтями 7, 255 КпАП, має прийняти рiшення про її закриття, а не направляти справу для дооформлення.

     2.1.1. Особливостi оформлення матерiалiв у справах про порушення прав на об'єкт права iнтелектуальної власностi (ст. 51² КпАП)

     Особливiсть ст. 51² КпАП полягає в тому, що її нормами передбачено як адмiнiстративну вiдповiдальнiсть за вчинення незаконних дiй з об'єктами права iнтелектуальної власностi, так i захист iнтересiв суб'єктiв, право iнтелектуальної власностi яких порушено такими дiями.

     У зв'язку з тим, що правовiдносини щодо окремих груп об'єктiв права iнтелектуальної власностi регулюються спецiальними законами, при провадженнi в адмiнiстративнiй справi слiд керуватися положеннями того спецiального закону, яким передбачено охорону особистих немайнових i майнових прав авторiв та їхнiх правонаступникiв (права, пов'язанi зi створенням та використанням творiв науки, лiтератури i мистецтва), i прав виконавцiв, виробникiв фонограм i вiдеограм та органiзацiй мовлення, а також прав винахiдникiв.

     Iз матерiалiв узагальнення судової практики вбачається, що особи, якi уповноваженi законом складати протокол про адмiнiстративне правопорушення, та суддi, якi розглядають такi справи, правильно розумiють, що:

     незаконним використанням об'єкта права iнтелектуальної власностi вважається оприлюднення, опублiкування, вiдтворення, розповсюдження без згоди автора (власника патенту чи свiдоцтва**) лiтературного або художнього твору, фонограми, вiдеограми, аудiовiзуальних творiв, передачi органiзацiї мовлення, комп'ютерної програми, бази даних, наукового вiдкриття, винаходу, корисної моделi, промислового зразка, знака для товарiв i послуг, топографiї iнтегральної мiкросхеми, рацiоналiзаторської пропозицiї, сорту рослин тощо (це зазначено у названих вище законах України);

______________
     ** Мається на увазi патент чи свiдоцтво на наукове вiдкриття, винахiд, корисну модель, промисловий зразок, знак для товарiв i послуг, топографiю iнтегральної мiкросхеми, рацiоналiзаторську пропозицiю, сорт рослин тощо.

     привласненням авторства на об'єкти промислової власностi вважається оформлення в повному обсязi або частково вiдповiдних реєстрацiйних документiв на чужi права iнтелектуальної власностi iз зазначенням свого прiзвища; реєстрацiя пiд своїм прiзвищем предмета iнтелектуальної власностi, створеного у спiвавторствi з iншими особами, без позначення цього;

     привласнення авторства на об'єкти авторського права i сумiжних прав, вчинення будь-яких дiй з метою реалiзацiї як виключних, так i невиключних, майнових i немайнових прав вiдповiдно до статей 14, 15 Закону N 3792-XII, зокрема використання твору як свого, тобто iз зазначенням свого прiзвища (псевдонiма), надання дозволу iншим особам використовувати твiр вiд свого iменi як вiд автора твору, надання дозволу на вiдтворення твору, публiчнi виконання, сповiщення, демонстрацiю i показ, а також на переклад твору, перероблення, адаптацiю або аранжування, передача прав автора (вiдчуження) iншiй особi.

     Законодавець не дав визначення термiну "iнше умисне порушення прав на об'єкт права iнтелектуальної власностi", оскiльки передбачити заздалегiдь повний перелiк протиправних дiй не завжди вдається, i в разi вчинення дiй, якi не були зазначенi ранiше, необхiдно вносити вiдповiднi доповнення до закону. Так, наприклад, термiн "тиражування" вiдсутнiй у Законi N 318/97-ВР, але є визначення термiну "тираж", тому тиражування слiд розумiти, виходячи iз тлумачення термiну "тираж", i, вiдповiдно, як одне з "iнших умисних порушень" можна вважати таку дiю, як "незаконне тиражування" або виготовлення примiрникiв твору без отримання дозволу вiд автора (спiвавторiв), видавництва. Тобто чиннi спецiальнi закони досить широко охоплюють як об'єкти авторського права (промислової власностi), так i перелiк законних дiй. Тому для квалiфiкацiї будь-якої незаконної дiї необхiдно звертатися до спецiального закону, яким врегульованi правовiдносини у сферi захисту якогось конкретного об'єкта права iнтелектуальної власностi.

     З огляду на зазначене для з'ясування наявностi в дiях особи ознак правопорушення i правильного складення протоколу необхiдно звертатися до спецiальних законiв, якими визначено порядок набуття та здiйснення права на конкретнi об'єкти iнтелектуальної власностi (i такi об'єкти) i передбачено способи захисту вiдповiдного права, зокрема: ст. 52 Закону N 3792-XII, ст. 35 Закону N 3687-XII, ст. 27 Закону N 3688-XII, ст. 53 Закону N 3116-XII, ст. 22 Закону N 621/97-ВР, ст. 21 Закону N 3689-XII, ст. 25 Закону вiд 16 червня 1999 р. N 752-XIV "Про охорону прав на зазначення походження товарiв" (далi Закон N 752-XIV) та iн.

     Аналiз адмiнiстративних справ засвiдчив, що особи, якi мають право складати протоколи про адмiнiстративнi правопорушення, незважаючи на вiдомчi iнструкцiї (затвердженi наказами Мiнiстерства внутрiшнiх справ України вiд 22 лютого 2001 р. N 185 та Мiнiстерства освiти i науки вiд 4 травня 2005 р. N 273), не завжди виконують вимоги ст. 256 КпАП, особливо при викладеннi у протоколi сутi адмiнiстративного правопорушення.

     У протоколi про адмiнiстративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 51² КпАП, обов'язково має бути зазначено, якi саме дiї правопорушника утворюють незаконне використання, привласнення авторства чи iнше незаконне порушення прав на об'єкти права iнтелектуальної власностi i статтю якого спецiального закону ними порушено. У деяких протоколах зазначенi вимоги виконано лише частково.

     Наприклад, у протоколi про адмiнiстративне правопорушення, складеному за ознаками ст. 51² КпАП оперуповноваженим державної податкової iнспекцiї (далi ДПI) у м. Рiвне 11 грудня 2003 р. щодо громадянина П., зазначено, що в результатi перевiрки роботи комп'ютерного клубу встановлено використання програмного забезпечення, комп'ютерних iгор без лiцензiй, угод та документiв, що пiдтверджують законнiсть їх використання, чим порушено ст. 15 Закону N 3792-XII. Цi дiї (передавалося третiм особам право використання програмного забезпечення та iгор на 27 комп'ютерах без наявностi дозволу на це) тягнуть адмiнiстративну вiдповiдальнiсть за ст. 51² КпАП.

     Отже, зазначивши у протоколi, у чому полягає незаконнiсть вчинених дiй, оперуповноважений ДПI не навiв перелiку назв незаконно використаних програм i не зазначив, кому належить право iнтелектуальної власностi на програми, що використовувалися, та який iснує порядок щодо використання таких програм. Вказанi недолiки оформлення протоколу стали причиною закриття провадження у справi.

     Непоодинокими є випадки, коли у протоколi про адмiнiстративне правопорушення зазначено, яка незаконна дiя вчинена, i названо суб'єкт авторського права, але неправильно квалiфiковано дiї особи, котра притягується до адмiнiстративної вiдповiдальностi.

     Так, у протоколi про адмiнiстративне правопорушення, оформленому представником ДПI 1 вересня 2003 р. за ст. 51² КпАП щодо приватного пiдприємця О., який для своєї господарської дiяльностi використовував власний комп'ютер i працював з власноручно зробленою копiєю з лiцензiйної програми "Microsoft Windows 98" (що була встановлена ще пiд час купiвлi комп'ютера), зазначено, що при здiйсненнi пiдприємницької дiяльностi вiн порушив право на об'єкт права iнтелектуальної власностi шляхом незаконного використання цього об'єкта названої комп'ютерної програми, чим порушив ст. 18 Закону N 3792-XII, i що такi дiї тягнуть адмiнiстративну вiдповiдальнiсть за ст. 51² КпАП.

     Правильно визначивши об'єкт права iнтелектуальної власностi та закон, яким охороняються майновi i немайновi права авторiв, уповноважений представник ДПI неправильно квалiфiкував дiї приватного пiдприємця. Вiдповiдно до ст. 24 Закону N 3792-XII особа, яка правомiрно володiє правомiрно виготовленим примiрником комп'ютерної програми, вправi без згоди автора або iншої особи, яка має авторське право на цю програму, виготовити одну копiю комп'ютерної програми.

     З огляду на це суддя Лутугинського районного суду Луганської областi правильно закрив провадження у справi за вiдсутнiстю у дiях О. складу адмiнiстративного правопорушення.

     Оскiльки обов'язковою ознакою цього правопорушення є наявнiсть потерпiлого, права якого порушенi, то крiм названих вище даних у протоколi також мають бути зазначенi суб'єкт права iнтелектуальної власностi i повнi данi щодо нього (прiзвище, iм'я, по батьковi, назва юридичної особи, адреса не тiльки правопорушника, а й потерпiлого, документ, який пiдтверджує право iнтелектуальної власностi). Така вимога закону виконана тiльки у кiлькох iз проаналiзованих справ.

     Данi щодо суб'єкта права iнтелектуальної власностi встановлюються в порядку, визначеному законодавством, шляхом направлення вiдповiдних запитiв до органiв, уповноважених вести облiк таких прав, зокрема до Державного департаменту iнтелектуальної власностi (далi Департамент), який вiдповiдно до Положення про нього (затверджене постановою Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 20 червня 2000 р. N 997) здiйснює реєстрацiю та ведення державних реєстрiв об'єктiв iнтелектуальної власностi.

     Слiд пiдкреслити, що крiм зазначеного вище до справи про адмiнiстративне правопорушення обов'язково мають бути долученi пояснення потерпiлого стосовно того, чи мало мiсце порушення його прав iнтелектуальної власностi; якщо мало, то в чому воно полягало i чи завдано ним збитки (розрахунки завданих збиткiв).

     Вiдсутнiсть у протоколi даних про суб'єкта права iнтелектуальної власностi, а також його пояснень щодо порушеного права фактично унеможливлює перевiрку заперечень правопорушника про вiдсутнiсть в його дiях адмiнiстративного проступку, i внаслiдок цього суди вимушенi закривати справи.

     Наприклад, в адмiнiстративнiй справi щодо Б., розглянутiй 19 грудня 2002 р. Київським районним судом м. Харкова, немає вiдомостей про суб'єкта права iнтелектуальної власностi, хоч у протоколi про адмiнiстративне правопорушення вiд 24 жовтня 2002 р. зазначено, що незаконно використовувалися товарнi знаки фiрм "Braxton collection old mark new model", "Rode nalk soliver made in Germany", "Classik fashion", "Hugo Boss".

     Пiд час адмiнiстративного розслiдування не було встановлено, чи зареєстрованi такi торговi марки, чи iснує суб'єкт, якому належить право на зазначенi торговi марки, чи є представник цього суб'єкта в Українi (до справи не долучено запити до Департаменту, а також висновки експертизи про те, що виявленi та вилученi етикетки є товарними знаками). У зв'язку з вiдсутнiстю матерiалiв, якi б пiдтверджували незаконнiсть використання знака для товарiв i послуг, суд постановив справу про притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi Б. за ст. 51² КпАП закрити за вiдсутнiстю в його дiях складу адмiнiстративного правопорушення. Така судова практика є правильною.

     Таким чином, у протоколi про адмiнiстративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 51² КпАП, крiм перелiчених у ст. 256 КпАП даних також обов'язково мають бути зазначенi:

     об'єкт правопорушення (назва об'єкта права iнтелектуальної власностi);

     якi дiї є незаконними i яку статтю спецiального закону вони порушують;

     хто є суб'єктом права iнтелектуальної власностi, права якого порушенi;

     якi документи це пiдтверджують;

     якi вимоги висуває суб'єкт права iнтелектуальної власностi щодо припинення правопорушення чи вiдшкодування завданих збиткiв;

     чи визнається суб'єкт права iнтелектуальної власностi потерпiлим у результатi вчинення правопорушення;

     яким особам (суб'єктам пiдприємницької, господарської дiяльностi) передано право на використання (вiдтворення, розповсюдження тощо) об'єкта права iнтелектуальної власностi.

     Крiм того, до матерiалiв справи мають бути долученi:

     довiдка Департаменту (його регiональних вiддiлень) про наявнiсть (вiдсутнiсть) зареєстрованого на територiї України суб'єкта права iнтелектуальної власностi щодо об'єкта, незаконнi дiї з яким стали предметом правопорушення;

     матерiали, якi пiдтверджують вчинення незаконних дiй (примiрник контрафактної продукцiї, касовий чек, що свiдчить про оплату за придбання, вiдтворення (на замовлення) пiдручника, аудiовiзуального твору, фонограми, вiдеограми, комп'ютерної програми, бази даних тощо).

     У деяких випадках, наприклад для доведення незаконного використання або привласнення авторства, має бути ще й висновок експертизи.

     Крiм загальних вимог закону до змiсту протоколу, якi передбачено ст. 256 КпАП, у кожному випадку факт вчинення особою правопорушення вiдповiдно до ст. 251 цього Кодексу має бути пiдтверджений доказами.

     Так, при адмiнiстративному розслiдуваннi у справi щодо С. (акт контрольної закупiвлi вiд 19 жовтня 2003 р., протокол про адмiнiстративне правопорушення вiд 29 листопада 2003 р. за ознаками ст. 51² КпАП представники МВС зiбрали необхiднi докази, направлено запит до товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю (далi ТОВ) "Iнтерфiльм" з проханням надати iнформацiю про те, чи передавало воно С. право щодо кожного iз перелiчених у списку фiльмiв (записаних на дисках вилучених комп'ютерiв) на вiдтворення, розповсюдження та прокат на територiї України (копiї документiв, що пiдтверджують право), а також надати розрахунок щодо спричинених незаконними дiями правопорушника збиткiв (матерiальних та моральних). У матерiалах справи наявнi посилання на спецiальний Закон N 3792-XII i зазначено порушенi статтi.

     Iз матерiалiв справи вбачається, що право на вiдтворення, розповсюдження та прокат має назване товариство, яке нiкому цього права не передавало, що пiдтверджується вiдповiдними лiцензiйними договорами; також наявнi: розрахунки вартостi дискiв, на яких записано фiльми, зазначенi у списку, що дослiджувався; розрахунки на розповсюдження одного фiльму та всiх разом. Тобто в результатi адмiнiстративного розслiдування було доведено, що вчиненi С. дiї, а саме вiдтворення, розповсюдження та прокат фiльмiв, були незаконними i зазначеними дiями порушено право суб'єкта права iнтелектуальної власностi ТОВ "Iнтерфiльм".

     Проте коли правопорушник не заперечує факт правопорушення i це пiдтверджується речовими доказами та показаннями свiдкiв, можна не звертатися до складної процедури доказування, пов'язаної з проведенням експертизи, витребуванням документiв, якi пiдтверджують право суб'єкта права iнтелектуальної власностi, за умови наявностi у справi доказiв про повiдомлення суб'єкта права iнтелектуальної власностi щодо порушення його права та його вiдповiдi (заяви) з вимогами (або без таких) про вiдшкодування завданих незаконними дiями збиткiв.

     Право iнтелектуальної власностi суб'єктне право, а це означає, що завдання адмiнiстративного розслiдування у справах за ст. 51² КпАП необхiдно виконувати в повному обсязi i здiйснювати всi заходи для встановлення суб'єкта права, повiдомляти останнього про порушення його права та долучати вiдповiдну iнформацiю до матерiалiв справи.

     2.1.2. Оформлення матерiалiв у справах про незаконне розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних (ст. 164⁹ КпАП)

     Особливiстю ст. 164⁹ КпАП є те, що правопорушення полягає у недодержаннi порядку розповсюдження об'єктiв авторських i сумiжних прав, встановленого державою (iнтереси держави). Порушуються також права суб'єкта права iнтелектуальної власностi, який має право на розповсюдження примiрникiв (що є об'єктом правопорушення) i який це робить, дотримуючись вимог законiв (маючи вiдповiднi лiцензiї та контрольнi марки), а правопорушник, незаконно розповсюджуючи, порушує це право.

     Диспозицiя ст. 164⁹ КпАП є бланкетною, i в разi вчинення правопорушення, склад якого передбачений цiєю статтею, слiд застосовувати положення Закону N 1587-III, дiя якого поширюється на правовiдносини, що виникають у процесi розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Особи, якi складають протокол про такi правопорушення, крiм частини ст. 164⁹ КпАП у цьому протоколi мають також зазначати статтю Закону N 1587-III, вимоги якої не виконанi.

     Iз матерiалiв узагальнення судової практики вбачається, що особи, якi уповноваженi законом складати протокол про адмiнiстративне правопорушення, та суддi правильно розумiють змiст цього Закону i незаконним розповсюдженням примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних вважають їх продаж без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серiю чи мiстять iнформацiю, якi не вiдповiдають носiю цього примiрника, або номер, який не вiдповiдає даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок. При виникненнi питань щодо квалiфiкацiї дiй правопорушникiв слiд звертатися до Закону N 1587-III , у ст. 2 якого наводяться визначення термiнiв, що вживаються. Крiм того, зазначеним Законом, спрямованим на захист iнтересiв суб'єктiв авторського i сумiжних прав та захист прав споживачiв, визначенi правовi основи розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

     На виконання Закону N 1587-II Кабiнет Мiнiстрiв України затвердив постановою вiд 13 жовтня 2000 р. N 1555 (у редакцiї постанови вiд 24 березня 2004 р. N 369):

     Положення про порядок виробництва, зберiгання, продажу контрольних марок та маркування примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних (далi Положення);

     Положення про порядок зберiгання та знищення немаркованих примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних;

     Положення про Єдиний реєстр одержувачiв контрольних марок;

     Положення про порядок зберiгання та перевезення територiєю України немаркованих примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

     Усупереч вимогам Закону N 1587-III представники МВС, ДПI i Департаменту довiльно використовують термiни, вживаючи слово "компакт-диск" без обов'язкових для цiєї категорiї справ пояснюючих слiв: аудiо, вiдео, комп'ютернi програми, тобто коли у протоколi вживається слово "компакт-диск", то має бути конкретно зазначено це компакт-диск iз фонограмою, вiдеограмою, iз записом аудiовiзуального твору чи комп'ютерної програми. Iз матерiалiв справи вбачається, що не розмежовуються такi поняття, як: "аудiовiзуальний твiр", "фонограма", "вiдеограма".

     Крiм того, не завжди зазначено, на якому носiї записаний твiр, наприклад аудiовiзуальний: на вiдеокасетi чи диску (магнiтному, для лазерних систем зчитування). Це стосується i фонограм. Не завжди зазначено, на чому саме записана фонограма, на вiнiловому диску, аудiокасетi чи магнiтному диску, диску для лазерних систем зчитування.

     Так, у протоколi про адмiнiстративне правопорушення, складеному 5 квiтня 2003 р. щодо К.В., старший оперуповноважений Рiвненського МВ УМВС зазначив, що К.В. незаконно розповсюджував аудiовiзуальнi твори та фонограми. Суддя, постановлюючи рiшення, просто переписав у постанову це формулювання без будь-якого уточнення, визначення чи перевiрки матерiалiв справи. Проте з них вбачається, що аудiовiзуальнi твори були зафiксованi на магнiтнiй плiвцi вiдеокасети. Фонограми взагалi не розповсюджувались i не вилучалися.

     У протоколi про адмiнiстративне правопорушення, складеному 18 серпня 2003 р. щодо К.К., оперуповноважений Слов'яносербського МВ УМВС Луганської областi зазначив, що правопорушник займався розповсюдженням аудiовiзуальних творiв, не маркованих контрольними марками, тодi як у протоколi вилучення вказано, що вилучаються 27 вiдеокасет та 19 аудiокасет.

     Iз наведеного вище можна дiйти висновку, що iнодi в осiб, якi складають протокол, немає розумiння, що фонограма це не аудiовiзуальний твiр i що останнiй не може використовуватись як узагальнюючий термiн при складеннi протоколу про адмiнiстративне правопорушення.

     Незважаючи на те, що Законом N 1587-III чiтко визначено умови розповсюдження об'єктiв права iнтелектуальної власностi, порядок одержання контрольних марок, обов'язковiсть вiдповiдностi серiї та номера контрольних марок конкретним видам зазначених об'єктiв, узагальнення засвiдчило, що вiдсутнiсть контрольних марок i невiдповiднiсть серiї та номера даним Єдиного реєстру є найбiльш поширеними правопорушеннями.

     Так, вiдповiдно до ст. 6 Закону N 1587-III:

     на примiрниках фонограм у формi магнiтних носiїв та вiнiлових дискiв має бути контрольна марка серiї A;

     на примiрниках аудiовiзуальних творiв i вiдеограм у формi магнiтних носiїв та кiноплiвки має бути контрольна марка серiї B;

     на примiрниках аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних у формi оптичних носiїв має бути контрольна марка серiї K.

     Крiм того, на кожну контрольну марку наноситься iнформацiя, яка iдентифiкує її з вiдповiдним примiрником аудiовiзуального твору, фонограми, вiдеограми, комп'ютерної програми, бази даних.

     Таким чином, за порушення порядку розповсюдження, а саме у разi продажу примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серiю чи мiстять iнформацiю, якi не вiдповiдають носiю цього примiрника, або номер, який не вiдповiдає даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок, настає адмiнiстративна вiдповiдальнiсть за ст. 164⁹ КпАП.

     Крiм того, вiдповiдно до ст. 10 Закону N 1587-III роздрiбна торгiвля примiрниками аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних здiйснюється тiльки в мiсцях спецiалiзованої роздрiбної торгiвлi цими примiрниками, а ст. 3 цього Закону закрiплено обов'язкову вимогу лише за умови маркування контрольними марками дозволяються розповсюдження на територiї України примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також їх прокат.

     Iз проаналiзованих справ убачається, що представники вiдомств, якi згiдно iз законом мають право складати протокол про адмiнiстративне правопорушення, та суддi, якi розглядають цi справи, правильно розумiють змiст ст. 164⁹ КпАП: якщо iснує об'єктивна сторона правопорушення i прийнято спецiальний закон та ряд постанов, якими врегульовано правовiдносини в цiй сферi, то у протоколi про адмiнiстративне правопорушення має бути зазначено, яку саме статтю спецiального закону порушено (наприклад, ст. 6 Закону N 1587-III) i що порушення цiєї статтi тягне адмiнiстративну вiдповiдальнiсть за ст. 164⁹ КпАП.

     Крiм загальних вимог закону до змiсту протоколу, якi передбачено ст. 256 КпАП, слiд виходити з особливостей об'єктивної сторони конкретного правопорушення. У кожному випадку факт вчинення особою правопорушення має бути пiдтверджений доказами, що передбачено ст. 251 КпАП, тобто у разi, коли примiрники аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних маркованi контрольними марками, що мають серiю чи мiстять iнформацiю, яка не вiдповiдає носiю цього примiрника, або номер не вiдповiдає даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок, у протоколi має бути посилання на порушення ст. 6 Закону N 1587-III (серiї контрольних марок та порядок їх виготовлення) i зазначено, яка серiя повинна бути та яка реально позначена на примiрнику. Це має бути пiдтверджено i фотографiєю, i самим речовим доказом. При цьому необхiдно дослiдити, якi суб'єкти мають право на розповсюдження об'єктiв, зазначених на обкладинках контрафактних примiрникiв. I вiдповiдно, такi суб'єкти мають визнаватися потерпiлими, й саме вони повиннi вирiшувати, чи потребують вiдшкодування завданих збиткiв або, можливо, правопорушення для них є малозначним i вони не будуть звертатися до суду з позовом про вiдшкодування завданих збиткiв.

     Якщо у протоколi про адмiнiстративне правопорушення не мiститься посилання на ст. 6 Закону N 1587-III i не зазначено, яка серiя контрольних марок має бути на примiрнику вiдповiдно до цього Закону, то у матерiалах адмiнiстративної справи обов'язково повинно бути звернення до Департаменту про проведення експертизи щодо контрафактностi примiрникiв (якщо на пiдставi Закону iнспектор не може визначитися щодо цього питання самостiйно) та долучено до матерiалiв справи фотографiї обкладинки примiрника i сам примiрник, а також увесь перелiк контрафактних примiрникiв i, вiдповiдно, висновок проведеної експертизи.

     Результати експертизи не тiльки дають можливiсть визначити, чи є виявлена (вилучена) продукцiя контрафактною, а й встановити суб'єктiв авторських прав i сумiжних прав фiрми, якi мають лiцензiї на вiдтворення, розповсюдження, надання у прокат, тому в кожнiй такiй адмiнiстративнiй справi за наявностi нез'ясованих питань обов'язково необхiдно звертатися до Департаменту (його регiональних вiддiлень) або експертних установ, де працюють вiдповiднi фахiвцi, для проведення експертизи.

     Наприклад, виконавчий директор ОП "Український Музичний Альянс" Ш. на запит Володимир-Волинського МВ УМВС провiв експертизу вилучених 309 примiрникiв аудiо-, вiдеокасет та компакт-дискiв при адмiнiстративному розслiдуваннi (протокол вiд 4 березня 2003 р. щодо М. за ознаками ч. 1 ст. 164⁹ КпАП), iз матерiалiв якого вбачається наступне. Серiї та номери, нанесенi на контрольнi марки 75 вiдеокасет, шести компакт-дискiв та п'яти аудiокасет, повнiстю вiдповiдали аудiовiзуальним творам та фонограмам, на якi вони нанесенi, i були придбанi вiдповiдно до Положення (див. с. 29 журналу); серiї та номери контрольних марок 23 вiдеокасет, 22 аудiокасет та чотирьох компакт-дискiв не вiдповiдали аудiовiзуальним творам та фонограмам, на якi вони нанесенi.

     Так, на зворотнiй сторонi упаковки вiдеокасети "Стеклянный дом" та на аудiокасетi "Новые и лучшие песни" (виконавець Жанна Агузарова) були нанесенi контрольнi марки, серiя та номер яких не вiдповiдають серiї та номеру контрольної марки, виданої на такий примiрник згiдно з Єдиним реєстром одержувачiв контрольних марок. Власником виключних авторських та майнових сумiжних прав на твiр на територiї України у першому випадку є ТОВ "Iнтерфiльм"; у другому випадку власником виключних майнових та сумiжних прав на територiї України є українсько-польське спiльне пiдприємство "КиївЄвростар" (далi СП "КиївЄвростар").

     Власникiв виключних сумiжних прав на вiдтворення та розповсюдження на територiї України творiв, записаних на 23 вiдеокасетах, п'яти компакт-дисках та 163 аудiокасетах, не встановлено.

     Таким чином, було доведено, що порушено виключнi майновi сумiжнi права ТОВ "Iнтерфiльм" та СП "КиївЄвростар".

     Зважаючи на особливостi зазначеного правопорушення у разi незаконного розповсюдження (шляхом продажу) об'єктiв права iнтелектуальної власностi, упаковки яких:

     не маркованi контрольними марками, у матерiалах адмiнiстративної справи крiм протоколу мають бути наявнi докази незаконного розповсюдження (ними є акт контрольної закупiвлi, касовий чек, пояснення продавця i покупця, акт вилучення контрафактної продукцiї та сама продукцiя i повний перелiк з iдентифiкацiєю вилученого);

     маркованi контрольними марками, що мають серiю чи мiстять iнформацiю, якi не вiдповiдають носiю цього примiрника, або номер, який не вiдповiдає даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок, крiм зазначеного вище у матерiалах справи мають бути данi, якими пiдтверджено невiдповiднiсть марок, наприклад висновок експертизи.

     Iз матерiалiв проаналiзованих справ убачається, що такi докази наявнi лише у кожнiй четвертiй справi, порушенiй за ознаками ст. 164⁹ КпАП, i у 60% справ, порушених за ознаками ст. 51² КпАП.

     Вiдсутнiсть детального перелiку виявленої, а потiм вилученої (контрафактної) продукцiї один iз найпоширенiших недолiкiв у роботi осiб, якi складають протокол при пiдготовцi матерiалiв адмiнiстративної справи.

     Наприклад, у матерiалах адмiнiстративної справи щодо Б. за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, розслiдуваної оперуповноваженим МВС у Житомирськiй областi, у протоколi огляду вiд 16 сiчня 2003 р. зазначається, що вилучено 371 вiдеокасету без контрольних марок, але перелiк вилученого вiдсутнiй.

     Немає перелiку вилучених 286 аудiокомпакт-дискiв та 87 вiдеокасет i в матерiалах адмiнiстративної справи щодо Л. за ознаками ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, якi були оформленi представником Шевченкiвського РУ МВС у м. Києвi.

     Таких же недолiкiв припускаються i в iнших областях.

     Як зазначалося вище, лише у кожнiй четвертiй справi за ст. 164⁹ КпАП направлялися запити до Департаменту i були встановленi суб'єкти права iнтелектуальної власностi, але тiльки деяких iз них iнформували про порушення цього права.

     Наприклад, у матерiалах адмiнiстративної справи (протокол про адмiнiстративне правопорушення вiд 27 вересня 2003 р. щодо А. за результатами перевiрки роботи приватного пiдприємця, проведеної оперуповноваженим МВС у Харкiвськiй областi) наявний повний перелiк 117 вилучених примiрникiв контрафактної продукцiї та вiдповiдь вiд ТОВ "Нацiональна мультимедiйна компанiя", якiй належить виключне право на виготовлення та розповсюдження восьми фонограм на компакт-дисках; наявнi також данi про вартiсть одного примiрника та розрахунки про завданi збитки.

     Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова постановою вiд 17 грудня 2003 р. притягнув А. до адмiнiстративної вiдповiдальностi iз застосуванням адмiнiстративного стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. та конфiскацiєю вилученої продукцiї. (Суд порушив строк накладення адмiнiстративного стягнення.)

     Незаконне виготовлення примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних є передумовою їх незаконного розповсюдження, тому за наслiдками виявлення фактiв порушення порядку такого розповсюдження мають бути вчиненi дiї, спрямованi на виявлення суб'єктiв, якi виготовляють такi примiрники. I тому у протоколi про адмiнiстративне правопорушення обов'язково має мiститись iнформацiя про з'ясування джерела надходження до правопорушника таких примiрникiв, тобто має бути вiдображена вiдповiдь на питання: "Хто виготовив контрафактну продукцiю? Яким чином така продукцiя опинилась у правопорушника?"

     Iснує помилкова точка зору, що порiвняно зi ст. 51² КпАП у ст. 164⁹ цього Кодексу не вимагається обов'язковий пошук суб'єкта права iнтелектуальної власностi, права якого порушуються (вiн зазнає збиткiв), оскiльки за цiєю статтею настає вiдповiдальнiсть за порушення порядку розповсюдження зазначених примiрникiв. Але незаконне розповсюдження тягне порушення суб'єктних майнових прав, i одним iз методiв припинення такого виду правопорушення є зобов'язання правопорушника вiдшкодувати завданi збитки суб'єкту права iнтелектуальної власностi. Тому до протоколу має обов'язково долучатись iнформацiя з Департаменту про те, кому саме належить право розповсюджувати такi примiрники, а також iнформацiя вiд суб'єкта права iнтелектуальної власностi щодо того, чи потребує вiн вiдшкодування завданих збиткiв, пiдтверджена конкретними розрахунками.

     У протоколi також має мiститись повний перелiк вилученої продукцiї, в якому зазначено серiю, номер, назву твору, кiлькiсть та вид вилучених примiрникiв. Такий перелiк має бути пiдписаний i уповноваженою особою, i понятими (свiдками), i правопорушником. У тому разi, коли останнiй вiдмовляється пiдписувати, про це обов'язково необхiдно зазначити у протоколi.

     Iз проаналiзованих справ убачається, що загальним недолiком бiльшостi протоколiв є те, що якiсть їх складення не вiдповiдає положенням КпАП а крiм того, що процесуальнi документи (акт контрольної закупiвлi, акт огляду та вилучення предметiв, протокол про вчинене адмiнiстративне правопорушення) оформлюються iнодi протягом мiсяця i бiльше.

     Так, факт продажу компакт-дискiв, не маркованих контрольними марками, зафiксовано в актi контрольної закупiвлi вiд 29 листопада 2002 р., а протокол про адмiнiстративне правопорушення, вчинене Б., датовано 20 березня 2003 р. Факт правопорушення зафiксовано за вiдсутностi свiдкiв у протоколi не наведенi їхнi прiзвища, адреси, телефони, немає й пiдписiв. Суддя Шевченкiвського районного суду м. Києва, розглянувши матерiали цiєї справи 8 квiтня 2003 р., правильно постановив провадження у справi про притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi Б. за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП закрити, оскiльки вiдповiдно до ч. 1 ст. 38 КпАП адмiнiстративне стягнення може бути накладене не пiзнiше нiж через два мiсяцi з дня вчинення правопорушення. Згiдно з п. 7 ст. 247 КпАП провадження у справi про адмiнiстративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате пiдлягає закриттю у зв'язку iз закiнченням на час розгляду справи строкiв, передбачених ст. 38 КпАП.

     З iншого боку, при аналiзi деяких справ було встановлено, що iнодi протоколи про вчинення адмiнiстративного правопорушення складалися, направлялися до суду та розглядалися в судi протягом одного дня.

     Якщо в день оформлення протоколу про адмiнiстративне правопорушення справа направляється до суду, унеможливлюється встановлення наявностi потерпiлих у справi (суб'єктiв права iнтелектуальної власностi), що значно обмежує обсяг доказiв i порушує права суб'єктiв права.

     Таким чином, вимоги щодо матерiалiв, що готуються у справi про адмiнiстративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 164⁹ КпАП, мають мiстити iнформацiю про встановлення суб'єкта права iнтелектуальної власностi iз зазначенням результату такого адмiнiстративного розслiдування (ст. 251 КпАП). А для цього необхiдно надiслати запит до Департаменту. Крiм того, в обов'язковому порядку мають бути докази контрафактностi примiрникiв. Вiдповiдь на перше i друге питання можна отримати у Департаментi (провiвши експертизу вилученої продукцiї).

     Регiональнi представництва Департаменту проводять експертнi дослiдження i за їх результатами надають висновки. Також можна звертатися безпосередньо до Київського вiддiлення Департаменту.

     Слiд зазначити, що представники органiв, якi складають протоколи про адмiнiстративне правопорушення, не готують єдину електронну базу правопорушникiв, що стає причиною неправильної квалiфiкацiї незаконних дiй (повторнiсть).

     Так, щодо неповнолiтнього Т. протягом року було оформлено три протоколи про адмiнiстративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 164⁹ КпАП (Шевченкiвський район м. Києва, протоколи вiд 31 березня 2003 р., 2 квiтня 2003 р., 7 квiтня 2004 р.). У другому та третьому протоколах вiдсутнiй запис, що Т. притягувався протягом року до адмiнiстративної вiдповiдальностi i його дiї квалiфiкованi за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, що неправильно, оскiльки за повторно вчинене протягом року правопорушення його дiї необхiдно квалiфiкувати за ч. 2 зазначеної статтi.

     Крiм того, має бути створена єдина база про осiб, якi протягом року притягувалися до адмiнiстративної вiдповiдальностi, i представники органiв, якi згiдно iз законом вправi провадити адмiнiстративне розслiдування, повиннi мати доступ до такої бази i вносити вiдповiдну iнформацiю до матерiалiв справи.

     Таким чином, у протоколi про адмiнiстративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 164⁹ КпАП, крiм перелiчених у ст. 256 КпАП даних також обов'язково мають бути зазначенi:

     об'єкт правопорушення (назва об'єкта права iнтелектуальної власностi);

     якими дiями порушено порядок розповсюдження: продаж без маркування, маркування контрольними марками, що мають серiю чи номер, якi не вiдповiдають даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок;

     яку статтю спецiального закону порушено такими дiями;

     матерiали, якими пiдтверджено вчинення таких дiй (повний перелiк виявленої контрафактної продукцiї та їх кiлькiсть);

     хто є суб'єктом права iнтелектуальної власностi, права якого порушено;

     якими документами це пiдтверджено;

     довiдка з Департаменту про наявнiсть (вiдсутнiсть) зареєстрованого на територiї України суб'єкта права iнтелектуальної власностi щодо об'єкта, який став предметом правопорушення;

     у разi наявностi суб'єкта права iнтелектуальної власностi (зареєстрованого в Українi) вiдомостi про те, чи визнається вiн потерпiлим в результатi правопорушення;

     якi вимоги висуває потерпiлий щодо припинення правопорушення чи вiдшкодування завданих йому збиткiв.

3. Судовий розгляд

     Захист права iнтелектуальної власностi як суб'єктного права, невiд'ємного вiд особи, є запорукою та стимулом економiчного i культурного розвитку держави. Досягнення винахiдникiв, суб'єктiв авторського та сумiжних прав, пiдвищення їхнього добробуту є пiдїрунтям економiчного розвитку держави i добробуту громадян, i тому обов'язок судової влади вирiшувати справи, дотримуючись чинного законодавства, та здiйснювати судочинство, керуючись принципом верховенства права, причому на першому мiсцi має бути саме охорона права власностi i як одного з його видiв права iнтелектуальної власностi.

     За 12 мiсяцiв 2005 р. суди загальної юрисдикцiї розглянули з винесенням постанов 3055 справ за ст. 164⁹ КпАП та 364 справи за ст. 51² КпАП. Суди при розглядi справ зазначеної категорiї в основному дотримуються вимог закону. Так, усi справи, надiсланi апеляцiйними судами для узагальнення, були розглянутi вiдповiдно до вимог ст. 276 КпАП за мiсцем вчинення правопорушення.

     Згiдно зi ст. 268 КпАП справа про адмiнiстративне правопорушення розглядається у присутностi особи, яка притягається до адмiнiстративної вiдповiдальностi. У вiдсутностi цiєї особи справа може бути розглянута лише у випадку, коли у матерiалах останньої наявне пiдтвердження своєчасного повiдомлення особи про мiсце та час розгляду справи i вiд неї не надiйшло клопотання про вiдкладення слухання справи. Зазначенi вимоги закону виконанi тiльки у 52 справах iз 126. Лише у 16 справах є повiдомлення про мiсце та час розгляду справи. У рештi справ немає даних, якi б пiдтверджували, що таке повiдомлення було надiслане.

     Майже всi справи розглянутi в строки, визначенi ч. 1 ст. 277 КпАП. Однак деякi справи були розглянутi суддею у день їх надходження до суду.

     Наприклад, 18 квiтня 2004 р. складено протокол про адмiнiстративне правопорушення, вiдповiдальнiсть за яке передбачена ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, щодо Р. У цей самий день протокол був надiсланий до Богунського районного суду м. Житомира i розглянутий з винесенням постанови. Аналогiчна ситуацiя у справах щодо С., К. (Богунський районний суд м. Житомира) та К. (Коростенський районний суд Житомирської областi).

     У тому разi, коли з боку правопорушника (та потерпiлих за їх наявностi) не було заперечень про розгляд справи у цей самий день, такий пiдхiд можна вважати правильним. Якщо ж у судовому засiданнi не був присутнiй правопорушник i в матерiалах справи не мiстяться данi щодо повiдомлення його про розгляд справи та немає письмового пiдтвердження згоди правопорушника на слухання справи в його вiдсутностi, то такi дiї уповноважених осiб i суддiв обмежують права правопорушника, передбаченi ст. 268 КпАП, зокрема право скористатися юридичною допомогою та належним чином пiдготуватися до розгляду справи. Фiксування факту вчинення адмiнiстративного правопорушення та розгляд справи в один день унеможливлюють встановлення наявностi потерпiлих у справi (суб'єктiв права iнтелектуальної власностi), що значно обмежує обсяг доказiв i порушує права суб'єктiв права.

     Доказами у справi про адмiнiстративне правопорушення є будь-якi фактичнi данi, на основi яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявнiсть чи вiдсутнiсть адмiнiстративного правопорушення, виннiсть конкретної особи в його вчиненнi та iншi обставини, що мають значення для правильного вирiшення справи. Цi данi встановлюються саме за допомогою протоколу про адмiнiстративне правопорушення, пояснень особи, яка притягається до адмiнiстративної вiдповiдальностi, потерпiлих, свiдкiв, висновку експерта, акта контрольної закупiвлi, перелiку творiв, вiдтворених на вилучених контрафактних примiрниках, речових доказiв, протоколiв про вилучення речей та огляду мiсця вчинення правопорушення, а також iнших документiв. Вiдсутнiсть у протоколi даних про потерпiлих не означає, що таких немає. Це свiдчить про неналежно проведене адмiнiстративне розслiдування, пiд час якого необхiдно встановити суб'єкта права iнтелектуальної власностi та за обставинами адмiнiстративного правопорушення визнати чи не визнати його потерпiлим.

     Згiдно зi ст. 269 КпАП потерпiлий має право ознайомлюватися з матерiалами справи, заявляти клопотання, свiдчити у справi. I тому складення протоколу та розгляд справи в один день є порушенням положень статей 268, 275, а також вимог статей 278-280, 283, 285, 287, 294, 295 КпАП.

     При пiдготовцi матерiалiв справи до розгляду суддi вирiшують питання, зазначенi у ст. 278 КпАП, про що свiдчить кiлькiсть направлених на дооформлення справ за 12 мiсяцiв 2005 р.: за ст. 51² КпАП - 59 справ, а за ст. 164⁹ КпАП - 321.

     Вiдповiдно до ст. 245 КпАП завданням провадження у справах про адмiнiстративнi правопорушення є: своєчасне, всебiчне, повне й об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирiшення її в точнiй вiдповiдностi iз законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адмiнiстративних правопорушень, запобiгання правопорушенням, виховання громадян у дусi додержання законiв, змiцнення законностi. Виконання цих завдань неможливе без чiткого визначення предмета доказування у справах зазначеної категорiї, а також (у межах ст. 251 КпАП) вiдповiдних засобiв доказування.

     3.1. Предмет доказування у справах за ст. 51² КпАП

     Статтею 51² КпАП встановлено вiдповiдальнiсть за порушення прав на об'єкт права iнтелектуальної власностi. З об'єктивної сторони це правопорушення характеризується трьома альтернативними видами дiянь, зокрема такими, як незаконне використання об'єкта права iнтелектуальної власностi, привласнення авторства або iнше умисне порушення прав.

     У бiльшостi справ цiєї категорiї, проаналiзованих у процесi узагальнення, виннi особи притягувалися до вiдповiдальностi за ст. 51² КпАП за незаконне використання знакiв для товарiв i послуг, нелiцензiйного програмного забезпечення для персональних комп'ютерiв або незаконне вiдтворення примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерної програми, бази даних, а також незаконнi передрук i продаж шкiльних пiдручникiв, пiдроблення та продаж хiмiчних добрив, чаю тощо з використанням логотипiв торгових марок вiдомих фiрм.

     В усiх таких випадках необхiдно встановлювати, чиє ж саме право iнтелектуальної власностi було порушено, та наявнiсть цього права взагалi. Саме захист прав iнтелектуальної власностi має бути головним обов'язком суду при розглядi справ названої категорiї. Сенс адмiнiстративної справи втрачається в разi незабезпечення захисту права iнтелектуальної власностi.

     Вiдповiдно до ст. 280 КпАП суд при розглядi справи про адмiнiстративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати всi обставини, що мають значення для правильного вирiшення справи, iнакше постанова суду може бути скасована. Всебiчно, повно й об'єктивно були з'ясованi обставини справи i зiбранi необхiднi докази та доведено незаконнi дiї правопорушникiв (незаконне використання) лише в 11 справах, провадження в яких було вiдкрите

     у зв'язку з тим, що суб'єкти права iнтелектуальної власностi самi виявляли порушення їхнiх прав i зверталися iз заявами до МВС, ДПА, Державного департаменту iнтелектуальної власностi (далi Департамент) або отримували повiдомлення про це вiд названих державних органiв. Серед справ, надiсланих для узагальнення, такими були, зокрема, справи, порушенi за заявами фiрм - суб'єктiв прав iнтелектуальної власностi: 1) Луцького спиртогорiлчаного комбiнату про незаконне використання промислових зразкiв (комплекту етикеток для горiлки), захищених патентами України; 2) єдиного офiцiйного представника фiрми "Lipton" в Українi "Юнилевер Украина" про незаконне використання товарного знака "Lipton"; 3) офiцiйного представника швейцарської фiрми "Syngenta" ("Сингента") в Українi про припинення продажу фальсифiкованої продукцiї засобiв захисту рослин, а також незаконного використання товарних знакiв: "Актеллiк", "Базудин", "Скор", "Топаз", "Тiлт". Протоколи про адмiнiстративне правопорушення в зазначених справах складенi за вчинення незаконних дiй, якi були квалiфiкованi за ст. 51² КпАП.

     Наприклад, у протоколi про адмiнiстративне правопорушення вiд 18 серпня 2003 р. (постанова про вiдмову в порушеннi кримiнальної справи датована 13 серпня 2003 р.), складеному оперуповноваженим податкової мiлiцiї м. Уманi, зазначено, що 17 вересня 2002 р. Уманський лiкеро-горiлчаний завод виготовив 2 тис. пляшок горiлки "Полiська зiрка" та стiльки ж пляшок горiлки "Волинська казка" (акт вилучення вiд 18 грудня 2002 р., вилучено по 1 тис. пляшок кожного виду), етикетки яких за формою, художнiм зображенням, розташуванням iнформацiї та способом друку назв схожi з етикетками, що наклеюються на пляшки з горiлкою iз назвами "Полiська" та "Волинська", якi виготовляються на Луцькому спиртогорiлчаному комбiнатi. Заявки на отримання патенту на промисловий зразок Уманський завод не подавав. Такi дiї є порушенням прав на об'єкт права iнтелектуальної власностi i пiдлягають адмiнiстративнiй вiдповiдальностi за ст. 51² КпАП.

     Iз матерiалiв справи про адмiнiстративне правопорушення вбачається, що до ДПА у Волинськiй областi з листом звернувся саме Луцький спиртогорiлчаний комбiнат про порушення його прав на об'єкт права iнтелектуальної власностi. Договором вiд 12 вересня 2002 р. ТОВ "РВК" передало Уманському лiкеро-горiлчаному заводу права на використання технiчної документацiї (рецептур i технологiчних iнструкцiй) з виробництва горiлки "Рiвненська вежа", "Полiська зiрка", "Волинська казка". Згiдно з цим договором Уманський завод iз зазначеної дати набуває право виробляти та здiйснювати продаж горiлки за переданою рецептурою. Але договором не передбачене передавання прав на промисловi зразки, якi запатентованi як "Комплект етикеток для горiлки особливої "Полiська" та "Комплект етикеток для горiлки особливої "Волинська". Патенти на цi промисловi зразки зареєстрованi 16 жовтня 2000 р., i права на них належать у спiвавторствi Луцькому спиртогорiлчаному комбiнату, а також Х., Є. та Д.

     Хоча права не передавалися, Уманський завод використав зразки етикеток горiлки особливої "Полiська" та "Волинська" для реклами горiлки "Рiвненська вежа", "Полiська зiрка", "Волинська казка": етикетки горiлки "Полiська" та "Волинська" були просто скопiйованi заводом, змiни були внесенi лише у назви горiлки: "Полiська" - "Полiська зiрка", "Волинська" - "Волинська казка". Полiграфiчне виробниче пiдприємство "Ладекс" надрукувало потрiбну кiлькiсть етикеток, якi потiм були наклеєнi на пляшки, частину з яких (по 1 тис. пляшок кожного виду) продано ТОВ "Торговий дiм "Лiта".

     3 вересня 2003 р. суддя Уманського мiського суду Черкаської областi, розглянувши матерiали, якi надiйшли вiд Уманської ДПI, про притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi директора Уманського лiкеро-горiлчаного заводу С. за ст. 51² КпАП, встановив, що той дав розпорядження на виготовлення горiлки "Полiська зiрка" 2 тис. пляшок та "Волинська казка" також 2 тис. пляшок без оформлення документацiї на зразки етикеток вказаної продукцiї, порушивши цим право на об'єкт права iнтелектуальної власностi. Вина правопорушника повнiстю пiдтверджена зiбраними матерiалами справи, крiм того, доведено, що в його дiях наявний склад правопорушення, передбачений ст. 51² КпАП. Але "враховуючи малозначнiсть правопорушення, суд постановив звiльнити С. вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi i оголосити йому усне зауваження".

     Вiд незаконного продажу горiлки Уманський завод отримав 11 тис. 100 грн. прибутку (1 тис. 800 грн. податок на додану вартiсть), однак суд визнав це малозначним правопорушенням. Станом на травень 2006 р. зазначений розмiр матерiальної шкоди є ознакою злочину, вiдповiдальнiсть за який передбачена ст. 229 КК.

     В аналiзованому вище прикладi пiд час адмiнiстративного розслiдування було доведено наявнiсть права iнтелектуальної власностi, визначено суб'єктiв такого права i пiдтверджено незаконне використання запатентованих промислових зразкiв етикеток. Але суд не звернув уваги на те, що факт вчинення незаконних дiй було зафiксовано в матерiалах перевiрки дiяльностi заводу у довiдках вiд 8 листопада та 18 грудня 2002 р., а також в актi вилучення незаконно виготовленої продукцiї вiд 18 грудня 2002 р. На час розгляду справи в судi вiд дати вилучення минуло вiсiм мiсяцiв, тому на пiдставi ст. 38, п. 7 ст. 247 КпАП справу необхiдно було закрити.

     Наведемо ще приклад, який свiдчить, що належно проведене адмiнiстративне розслiдування, в результатi якого було зiбрано матерiали, що пiдтверджують незаконнiсть дiй та порушення прав iнтелектуальної власностi (виготовлення i продаж фальсифiкованої продукцiї), не завжди закiнчується притягненням правопорушникiв до адмiнiстративної вiдповiдальностi.

     Так, у протоколi щодо П. вiд 1 вересня 2003 р. про адмiнiстративне правопорушення за ознаками ст. 51² КпАП, складеному представником УМВС у м. Севастополi за результатами перевiрки ринку "Сталiнградський" (протокол огляду та вилучення вiд 14 серпня 2003 р.), проведеної за заявою суб'єкта права iнтелектуальної власностi генерального директора "Юнилевер Украина" про припинення незаконного використання товарного знака "Lipton" i вилучення всього контрафактного чаю з такою назвою, зазначено, що було виявлено п'ять пачок чаю по 25 пакетикiв, який, згiдно з висновком експертизи вiд 25 вересня 2003 р., є фальсифiкованим. Такi дiї визначаються як незаконне використання об'єкта права iнтелектуальної власностi товарного знака "Lipton".

     Голова Гагаринського суду м. Севастополя постановою вiд 22 жовтня 2003 р. на пiдставi закiнчення строку притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi та у зв'язку з "невiдповiднiстю вчинених дiй описовiй частинi ст. 51² КпАП" постановив провадження в адмiнiстративнiй справi щодо П. закрити.

     Суд правильно розрахував строк притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi вiд дати виявлення правопорушення, тобто 14 серпня 2003 р., але неправильно мотивував рiшення. Пiд час адмiнiстративного розслiдування були зiбранi матерiали, що пiдтверджують право суб'єкта права iнтелектуальної власностi; висновком експертизи пiдтверджено, що чай був пiдроблений. Продаж пiдробленого чаю з використанням логотипу вiдомої фiрми "Lipton" визнається незаконним використанням об'єкта права iнтелектуальної власностi i є порушенням права на цей об'єкт товарний знак "Lipton", за що передбачена адмiнiстративна вiдповiдальнiсть за ст. 51² КпАП.

     Проаналiзуємо наступний приклад.

     29 червня 2003 р. генеральний директор ТОВ "Сингента" (офiцiйний представник швейцарської фiрми) суб'єкт права iнтелектуальної власностi звернувся до УМВС України у м. Черкасах iз заявою, в якiй просив припинити продаж фальсифiкованої продукцiї (засобiв захисту рослин "Актеллiк", "Базудин", "Скор", "Топаз", "Тiлт") i притягнути винних осiб до вiдповiдальностi. Також ТОВ "Сингента" поiнформувало, що продаж фальсифiкованої продукцiї здiйснюється у магазинi "Огородник" у м. Черкасах приватним пiдприємцем Т.

     У результатi проведеної 4 листопада 2003 р. представниками МВС перевiрки встановлено факт продажу у магазинi "Огородник" отрутохiмiкатiв, на упаковках яких був напис "Сингента" без сертифiката вiдповiдностi та документiв, що пiдтверджують походження товару. Зразки вилученої продукцiї були надiсланi уповноваженому представнику по захисту торговельних знакiв фiрми "Сингента" в Українi для проведення експертизи. Висновок експертизи пiдтвердив факт пiдроблення та порушення права використання товарного знака.

     Приднiпровський районний суд м. Черкас рiшенням вiд 24 листопада 2003 р. притягнув Т. до адмiнiстративної вiдповiдальностi з накладенням стягнення у видi штрафу у розмiрi 200 грн. та конфiскацiєю вилученої продукцiї.

     Крiм трьох останнiх, iз наведених прикладiв суб'єкти права iнтелектуальної власностi повiдомлялися про порушення їхнiх прав ще у восьми справах за ст. 51² КпАП iз тих, що були надiсланi для узагальнення.

     Так, за результатами проведеної 22 травня 2003 р. представником Шевченкiвського УМВС в м. Києвi перевiрки ТОВ "Паблiсiтi енд промоушн" у присутностi директора Г. виявлено незаконне використання програм для ЕОМ "Microsoft Windows 98" i "Microsoft Office 2000" (по три примiрники кожної), авторськi права на якi належать корпорацiї "Microsoft" (США), i вилучено системнi блоки чотирьох комп'ютерiв.

     На територiї України офiцiйним представником корпорацiї "Microsoft" з питань захисту авторських прав на виробленi нею комп'ютернi програми є юридична фiрма "Салком", яку повiдомлено про порушення авторських прав названої корпорацiї.

     На запит МВС фiрма "Салком" пiдтвердила право представляти iнтереси корпорацiї "Microsoft" i надала iнформацiю про вартiсть одного примiрника програм "Microsoft Windows 98" (943 грн.) та "Microsoft Office 2000" (2 тис. 867 грн.), а також iнформацiю щодо способiв розповсюдження продукцiї зазначеної корпорацiї.

     Таким чином, посадовi особи ТОВ "Паблiсiтi енд промоушн" використали нелiцензiйнi примiрники комп'ютерних програм, що призвело до порушення авторських та сумiжних прав, якi захищаються законом, i заподiяння матерiальної шкоди:

     943 грн. (вартiсть одного примiрника "Microsoft Windows 98") х 3 (кiлькiсть примiрникiв) + 2867 грн. (вартiсть одного примiрника "Microsoft Office 2000") х 3 (кiлькiсть примiрникiв) = 2829 + 8601 = 11430 грн.

     Компанiя "ITконсалтинг"*** на запит МВС провела дослiдження програмного забезпечення, встановленого на вилучених в результатi перевiрки офiсу ТОВ "Паблiсiтi енд промоушн" чотирьох системних блоках. Iз результатiв експертизи вбачається, що назване ТОВ крiм програмних продуктiв корпорацiї "Microsoft" використовувало програмнi продукти ще дев'яти суб'єктiв авторського права: програмнi продукти "Winamp" (авторськi права належать фiрмi "Nullsoft"), якi поширюються способом freeware, тобто користувачу вiльно надається версiя продукту, але не для комерцiйного використання; програмнi продукти "FAR file manager" (авторськi права належать Є.Рошалю) i "WinZip" (фiрмi "WinZip Computing"), якi поширюються способом shareware, тобто користувачу вiльно надається версiя продукту, яка має обмеженi функцiональнi можливостi або функцiонує обмежений перiод часу; програмнi продукти "ABBYY Lingvo 7.0" (авторськi права належать компанiї "ABBYY", представництво цiєї компанiї в Українi "ABBYY Україна"); "Пролiнг Офiс 4.0" (компанiї "Пролiнг", м. Київ); програмнi продукти "Adobe PhotoShop v. 5.0" та "Adobe Illustrator 8.0" (компанiї "Adobe", офiцiйний дистриб'ютор в Українi "WEGA Distribution"); "Антивiрус Касперського" (ЗАТ "Лабораторiя Касперського", Росiя, м. Москва, ЗАТ "Объединение ЮГ"); програмнi продукти "Borland bde" (компанiї "Borland", юридичного представництва якої в Українi у нинiшнiй час немає).

______________
     *** Названiй компанiї надано право провадити експертизу програмного забезпечення, встановленого на комп'ютерах.

     Документiв, якi пiдтверджують факт законного придбання та використання програмних продуктiв названих вище п'яти останнiх компанiй, нi пiд час проведення перевiрки ТОВ "Паблiсiтi енд промоушн", нi пiд час експертного дослiдження вилучених системних блокiв пред'явлено не було, що свiдчить про порушення авторських прав цих компанiй.

     У висновку експертизи чотирьох системних блокiв, вилучених у Г., зазначено, що документiв, якi пiдтверджують факт законного придбання та використання названих програмних продуктiв, пiд час проведення експертного дослiдження пред'явлено не було.

     29 травня 2003 р. суддя Шевченкiвського районного суду м. Києва, розглянувши матерiали справи про адмiнiстративне правопорушення щодо Г., постановив притягнути його до адмiнiстративної вiдповiдальностi, накласти стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. iз конфiскацiєю чотирьох системних блокiв комп'ютерiв.

     Суддi не завжди правильно встановлюють об'єкт протиправного посягання у випадках, передбачених ст. 51² КпАП, через що приймають судовi рiшення, призначаючи конфiскацiю предметiв, якi не є незаконно виготовленими й не належать до обладнання i матерiалiв, що використовуються для незаконного виготовлення продукцiї.

     Так, Київський районний суд м. Харкова постановою вiд 26 травня 2003 р. притягнув С. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за правопорушення, склад якого передбачений ст. 51² КпАП, iз накладенням стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. та конфiскацiєю в дохiд держави системного блоку на базi процесора AMD ATLON iз жорстким диском загальною вартiстю 3 тис. грн. Вiдповiдно до матерiалiв справи С. притягнутий до адмiнiстративної вiдповiдальностi за використання на двох системних блоках комп'ютерної програми "Windows XP", документи на придбання якої, а також її реєстрацiйний номер були вiдсутнi.

     Правильно квалiфiкувавши дiї правопорушника за ст. 51² КпАП, суд невiрно застосував конфiскацiю вказаного вище обладнання, оскiльки об'єктом права iнтелектуальної власностi компанiї "Microsoft" є виключно комп'ютерна програма "Windows XP", а не пристрої, на якi вона встановлюється.

     Для експертного дослiдження дiйсно системнi блоки були необхiднi, тому що саме з їх використанням були виявленi нелiцензiйнi програмнi продукти. Але таке дослiдження бажано провадити пiд час перевiрки дiяльностi пiдприємства (слiд у таких випадках запрошувати експерта). У разi неможливостi залучити експерта в день проведення перевiрки i здiйснення експертного дослiдження в iнший день всi вилученi системнi блоки пiсля закiнчення експертизи мають бути поверненi власнику.

     Суд не звернув уваги на таке порушення i помилково постановив рiшення про конфiскацiю майна.

     В iншому випадку суд виправив помилку, якої припустилися представники ДПI у Шевченкiвському районi м. Києва пiд час перевiрки комп'ютерного клубу "Танк", що належить приватному пiдприємцю К. У протоколi огляду мiсця подiї вiд 18 жовтня 2003 р. зазначено, що в цей день у примiщеннi комп'ютерного клубу було виявлено та вилучено 25 системних блокiв iз записаними на них комп'ютерними iграми (об'єктами права iнтелектуальної власностi), якi К. незаконно надавав у використання третiм особам. Акт перевiрки i протокол про адмiнiстративне правопорушення складено представниками ДПI 16 жовтня 2003 р., а протокол огляду мiсця подiї 18 жовтня 2003 р. Пояснення К. також датованi 18 жовтня 2003 р.

     Свою вину К. не визнав i пояснив, що вимоги Закону вiд 23 грудня 1993 р. N 3792-XII "Про авторське право i сумiжнi права" (далi Закон N 3792-XII) вiн не порушував, оскiльки комп'ютернi iгри не є такими програмами, якi приводять у дiю комп'ютер, тому їх використання не є порушенням положень цього Закону.

     Вiдповiдно до ст. 8 Закону N 3792-XII до об'єктiв авторського права вiднесено комп'ютернi програми, якi згiдно зi ст. 1 (визначення термiнiв) вказаного Закону визначенi як набiр iнструкцiй у виглядi слiв, цифр, кодiв, схем, символiв чи в будь-якому iншому виглядi, виражених у формi, придатнiй для зчитування комп'ютером, якi приводять його у дiю для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операцiйну систему, так i прикладну програму, вираженi у вихiдному або об'єктному кодах).

     Згiдно з п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону N 3792-XII особа, яка правомiрно володiє правомiрно виготовленим примiрником комп'ютерної програми, має право без згоди автора або iншої особи, котра має авторське право на цю програму, спостерiгати, вивчати, дослiджувати функцiонування комп'ютерних програм з метою визначення iдей i принципiв, що лежать в її основi, за умови, що це робиться в процесi виконання будь-якої дiї iз завантаження, показу, функцiонування, передачi чи запису в пам'ять комп'ютерної програми.

     Згiдно зi ст. 280 КпАП при розглядi справи про адмiнiстративне правопорушення колегiальний орган (посадова особа) має з'ясувати: чи було вчинене адмiнiстративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненнi, чи пiдлягає вона адмiнiстративнiй вiдповiдальностi, чи є обставини, що пом'якшують i обтяжують вiдповiдальнiсть, чи заподiяно майнову шкоду, чи є пiдстави для передачi матерiалiв про адмiнiстративне правопорушення на розгляд громадської органiзацiї, трудового колективу, а також iншi обставини, що мають значення для правильного вирiшення справи.

     Дослiдивши матерiали справи та з'ясувавши всi обставини, якi вiдповiдно до ст. 280 КпАП мають значення для вирiшення справи, i не знайшовши доказiв неправомiрного володiння та використання комп'ютерних програм, що забезпечують приведення в дiю комп'ютерiв, а також доказiв того, що зазначенi в актi перевiрки вiд 16 жовтня 2003 р. комп'ютернi iгри є саме такими комп'ютерними програмами, що вiдповiдають визначенню, наданому в ст. 1 Закону N 3792-XII, Шевченкiвський районний суд м. Києва постановою вiд 27 жовтня 2003 р. на пiдставi ст. 51², п. 1 ст. 247, статей 280, 284 КпАП справу щодо К. закрив за вiдсутнiстю подiї та складу правопорушення.

     У ст. 51² КпАП передбачено конфiскацiю незаконно виготовленої продукцiї та обладнання i матерiалiв, якi призначенi для її виготовлення, а К. нiякої продукцiї не виготовляв i жодного обладнання для цього не використовував, крiм того, працiвники ДПI не з'ясували питання, кому належать комп'ютери.

     При аналiзi матерiалiв справи щодо К. виявлено термiнологiчну прогалину у законодавствi, яка призводить до неправильного визначення об'єкта правопорушення i полягає в тому, що у ст. 1 Закону N 3792-XII дається визначення комп'ютерної програми, а не комп'ютерної гри, а це не одне i те ж. Визначення комп'ютерної програми було процитоване вище, але звернiмо увагу на мету її створення привести у дiю комп'ютер для виконання певних виробничих завдань та досягнення конкретного результату.

     Комп'ютерна гра створюється з iншою метою - розважитись, витратити вiльний час. Одна комп'ютерна гра може охоплювати одночасне або послiдовне функцiонування двох i бiльше комп'ютерних програм, за допомогою яких штучно створюються iгровi, широковарiацiйнi можливостi для переходу на вищий рiвень, досягнення перемоги в кiнцi гри (або поразки). Комп'ютерна гра є об'єктом авторського права, але вона не визначена (не iдентифiкована) нi в Законi N 3792-XII, нi в Законi вiд 23 березня 2000 р. N 1587-III "Про розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних" (у редакцiї Закону вiд 10 липня 2003 р. N 1098-IV); далi Закон N 1587-III, нi в статтях 51² та 164⁹ КпАП. У ст. 51² КпАП перелiк об'єктiв авторського права закiнчується словом "тощо", яке i призначене для того, щоб вносити змiни i називати новi об'єкти авторського права, якi можуть бути предметом правопорушення. У разi коли об'єктом правопорушення є комп'ютерна гра, це не означає, що має вилучатись (а потiм i конфiсковуватися) системний блок або комп'ютер. Експертне дослiдження щодо наявностi в пам'ятi комп'ютера записаних комп'ютерних iгор має провадитися безпосередньо на мiсцi вчинення правопорушення. Якщо це неможливо i системнi блоки вже вилученi, то пiсля проведення такого дослiдження вони мають бути поверненi власнику.

     Для комп'ютерної гри має бути надане визначення (коментар), яке необхiдно включити до ст. 2 Закону N 1587-III, крiм того, необхiдно внести змiни до його статей 1, 6, 8, 12. Мають бути внесенi вiдповiднi змiни щодо комп'ютерної гри i в статтi 1, 4, 8, 15, 18, 24 та 25 Закону N 3792-XII, а також до статей 51² КпАП та 164⁹ КпАП.

     До того часу, поки не дано визначення комп'ютерної гри як об'єкта права iнтелектуальної власностi i не внесенi зазначенi змiни до перелiчених вище законiв та КпАП, немає правових пiдстав притягувати осiб до адмiнiстративної вiдповiдальностi.

     Наступний приклад свiдчить про належно проведене адмiнiстративне розслiдування, в результатi якого було доведено i наявнiсть права iнтелектуальної власностi (тобто що право на об'єкт зареєстроване i суб'єкт авторського права повiдомлений про порушенi права), i незаконнiсть дiй, що пiдтверджено висновком експертизи.

     Так, у результатi перевiрки, проведеної представниками ВМС 19 жовтня 2003 р. в комп'ютерному клубi "Форсаж" (м. Чернiгiв), який належить приватному пiдприємцю С., на порушення положень Закону N 3792-XII задокументовано три контрольних записи вiдеофiльмiв "Люди X2", "Янголи Чарлi", "К19" на компакт-дисках без наявностi лiцензiй. За результатами перевiрки вилучено дев'ять системних блокiв.

     29 жовтня 2003 р. ТОВ "АРТ" провело експертне дослiдження оптичних носiїв iнформацiї трьох компакт-дискiв та дев'яти системних блокiв комп'ютерiв, у результатi якої було пiдтверджено, що всi комп'ютери завдяки наявностi мережевих карт об'єднуються в локальнообчислювальну мережу; виявлено файли з AVI розширенням iз записами 132 художнiх фiльмiв.

     Представники МВС повiдомили ТОВ "Iнтерфiльм" (м. Київ) про виявлення факту незаконного вiдтворення об'єктiв авторського права i звернулися iз запитом, чи не є художнi фiльми, наведенi в перелiку, об'єктами, на якi "Iнтерфiльм" має права щодо вiдтворення, тиражування та продажу. У вiдповiдi вiд 27 листопада 2003 р. ТОВ "Iнтерфiльм" повiдомило, що на 22 художнiх фiльми, зазначенi у списку, воно має виключнi авторськi права на тиражування, розповсюдження та прокат на територiї України; надало iнформацiю щодо вартостi примiрника iз записом фiльму, вартостi авторських прав на дистриб'юцiю однiєї програми та розрахунок загальної суми завданих збиткiв, яка становить 47 тис. 278 грн.; також були наданi копiї лiцензiйних договорiв.

     У протоколi про адмiнiстративне правопорушення вiд 29 листопада 2003 р. зазначено, що С. записував вiдеофiльми на компакт-диски, чим порушив права iнтелектуальної власностi ТОВ "Iнтерфiльм"; такi дiї пiдлягають вiдповiдальностi, передбаченiй ст. 51² КпАП.

     Таким чином, пiд час адмiнiстративного розслiдування отримано результати, що пiдтверджують вчинення правопорушення. Представники МВС внесли цi результати до протоколу i зазначили, авторськi права якого саме суб'єкта були порушенi. Але ретельно пiдготувавшись до перевiрки, представники МВС саме в день її проведення повиннi були запросити представника ТОВ "АРТ" до участi у здiйсненнi експертизи в комп'ютерному клубi (результати якої теж мали внести в акт перевiрки), а не вилучати комп'ютери.

     У наступних прикладах справи, порушенi за ознаками ст. 51² КпАП, крiм iнших мiстять також один загальний недолiк - не доведено наявностi права iнтелектуальної власностi: не визначений суб'єкт права iнтелектуальної власностi (представництво в Українi), не наданi матерiали, що пiдтверджують належнiсть цього права суб'єкту пiдприємницької дiяльностi.

     Так, 15 липня 2003 р. складено протокол про адмiнiстративне правопорушення щодо директора фiрми "Техносервiс" за фактом вiдтворення на компакт-диску мультфiльму "Ледниковый период" (ст. 51² КпАП), оформлений представником Коростенської ДПI в Житомирськiй областi. Iз матерiалiв справи вбачається, що на замовлення клiєнта було зроблено копiю мультфiльму, роботу оцiнено у 10 грн. i видано чек. При перевiрцi примiщення було виявлено та вилучено 330 примiрникiв чистих компакт-дискiв для виготовлення копiй i призначене для цього обладнання (записуючий пристрiй).

     22 вересня 2003 р. Коростенський районний суд постановив притягнути П. до адмiнiстративної вiдповiдальностi та накласти адмiнiстративне стягнення у видi штрафу в розмiрi 340 грн., а речовi докази, зокрема записуючий пристрiй, неправомiрно повернено власнику.

     Недолiком роботи суду є те, що суддя у постановi зазначив, що П. порушив право на об'єкт права iнтелектуальної власностi, але не вказав, чиє право було порушено. У матерiалах справи немає нiяких запитiв до експертних установ чи органiзацiй щодо виявлення суб'єкта права iнтелектуальної власностi.

     Пiд час адмiнiстративного розслiдування у цiй справi було доведено факт незаконного використання об'єкта авторського права, яке здiйснювалося шляхом вiдтворення цього об'єкта за допомогою комп'ютерного обладнання (записуючий пристрiй), виготовлення копiї та її продажу. Цi незаконнi дiї пiдтверджуються матерiалами справи i речовими доказами.

     Справа розглянута пiсля закiнчення двомiсячного термiну, але незважаючи на це, суд постановив рiшення про притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi та застосування адмiнiстративного стягнення.

     Вiдсутнiсть матерiалiв, що пiдтверджують наявнiсть права iнтелектуальної власностi та зареєстрованого суб'єкта, якому належить таке право, брак iнформацiї про наявнiсть зареєстрованого на територiї України офiцiйного представника, неповiдомлення суб'єкта про порушення його прав та вiдсутнiсть вiдповiдi щодо заявлених вимог, неповiдомлення про порушення справи та її призначення до розгляду в судi - це основнi недолiки, яких припускаються уповноваженi особи, проводячи адмiнiстративне розслiдування, i якi є пiдставою для закриття справ зазначеної категорiї. Стаття 51² була введена в КпАП для можливостi притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi за порушення суб'єктного права особи на об'єкт iнтелектуальної власностi.

     Однак є справи, матерiали яких свiдчать i про належно проведене адмiнiстративне розслiдування, i належну пiдготовку до розгляду в судi, але у зв'язку з тим, що правопорушник мешкав за iншою адресою, нiж зазначена в матерiалах, було порушено двомiсячний строк притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi, тому суд закрив справу.

     24 грудня 2003 р. суддя Новозаводського районного суду м. Чернiгова розглянув справу i встановив, що С. у комп'ютерному клубi, що належить йому, записував вiдеофiльми на компакт-диски, чим порушив права iнтелектуальної власностi ТОВ "Iнтерфiльм", тобто вчинив правопорушення, склад якого передбачений ст. 51² КпАП.

     Розгляд справи був призначений спочатку на 16 грудня 2003 р., потiм 19 грудня, проте С. у судове засiдання не з'явився, тому справу було вiдкладено на 24 грудня того ж року.

     Оскiльки згiдно з матерiалами справи правопорушення вчинено 19 жовтня 2003 р., то на дату вирiшення справи в судi строк притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi закiнчився, тому, керуючись ст. 38, п. 7 ст. 247 та п. 3 ст. 284 КпАП, суд постановив закрити справу про притягнення С. до адмiнiстративної вiдповiдальностi.

     Iнший приклад. 21 листопада 2003 р. представники МВС у Житомирськiй областi за фактом незаконного використання фонограми пiд час роботи диско-клубу (ст. 51² КпАП) оформили щодо Г. протокол про адмiнiстративне правопорушення. Iз матерiалiв справи вбачається, що в диско-клубi незаконно використовувалися музичнi твори, записанi на компакт-дисках за вiдсутностi договору про надання дозволу на це та виплату винагороди за озвучення фонограм.

     25 листопада того ж року Г. пiдписала угоду з "Українським агентством з авторських i сумiжних прав" про виплату авторської винагороди за публiчне виконання оприлюднених творiв.

     28 листопада 2003 р. Богунський районний суд Житомирської областi постановив притягнути Г. до адмiнiстративної вiдповiдальностi та накласти стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. iз конфiскацiєю 11 компакт-дискiв.

     "Українське агентство з авторських i сумiжних прав" у цiй справi виступило в ролi органiзацiї, яка керує майновими правами авторiв на колективнiй основi, i, таким чином, є суб'єктом права (сумiжних прав) iнтелектуальної власностi. Суд не повiдомив це агентство про слухання справи i не з'ясував, чи є у нього вимоги майнового характеру до правопорушника. Також у матерiалах справи не зазначенi назви творiв, якi озвучувалися, не наведено перелiку суб'єктiв права iнтелектуальної власностi, якi їх створили (мають право на оприлюднення) i права яких були порушенi. Суд не врахував, що на час розгляду справи вже було укладено договiр про виплату авторської винагороди за публiчне виконання оприлюднених творiв.

     Ще приклад. Представниками ДПI у Дарницькому районi м. Києва 13 жовтня 2003 р. за результатами перевiрки примiщення виробничого цеху з пошиву чоловiчих брюк складено протокол про адмiнiстративне правопорушення щодо приватного пiдприємця М. Iз матерiалiв справи вбачається, що М. нашивав на брюки етикетки з логотипами торгових марок "Roco Baroco", "Pharaon", "Germes", "Filip", "Clasic fashion". У цеху виявлено та вилучено чоловiчi брюки (340 шт.), а також 363 метри тканини i фурнiтуру. Особи, якi складали протокол про адмiнiстративне правопорушення, не надсилали запиту до Департаменту i не встановили суб'єктiв права iнтелектуальної власностi перелiчених торгових марок, i, як наслiдок, справа не мiстить iнформацiї щодо суб'єктiв права iнтелектуальної власностi.

     Суддя Дарницького районного суду м. Києва 28 листопада 2003 р. правомiрно постановив закрити справу за вiдсутнiстю в дiях М. складу правопорушення i повернути йому вилучене майно, оскiльки у матерiалах справи немає доказiв, якi б пiдтверджували незаконнiсть використання торгових марок iншого виробника, належнiсть названих марок зареєстрованим суб'єктам права iнтелектуальної власностi.

     Вiдповiдно до статей 251, 254 КпАП й iнших обов'язок надання таких доказiв покладено на осiб, уповноважених складати протоколи про адмiнiстративнi правопорушення.

     Для встановлення того, чи має право суб'єкт пiдприємницької дiяльностi на розповсюдження програмного забезпечення (примiрникiв комп'ютерних програм), слiд звертатися до Реєстру виробникiв та розповсюджувачiв програмного забезпечення, створеного на виконання завдань, передбачених Концепцiєю легалiзацiї програмного забезпечення та боротьби з нелегальним його використанням (затверджена розпорядженням Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 15 травня 2002 р. N 247-р). Наведений у Реєстрi перелiк охоплює всiх суб'єктiв господарювання, якi мають лiцензiї вiд фiрм - виробникiв програмних продуктiв на розповсюдження комп'ютерних програм, а також усiх суб'єктiв - виробникiв комп'ютерних програм (див. iнформацiю на сайтi Департаменту http://www.sdip.gov.ua). Крiм того, всi суб'єкти господарювання (виробники i розповсюджувачi) мають свiдоцтва про внесення їх до Реєстру.

     3.2. Розмежування дiй правопорушникiв за ст. 51² та ст. 164⁹ КпАП. Предмет доказування у справах за ст. 164⁹ КпАП

     Для пiдтвердження наявностi в дiях особи складу правопорушення, передбаченого ст. 164⁹ КпАП, необхiдно довести, що розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних здiйснено шляхом їх продажу (чи iншої передачi права власностi) i що порушено порядок розповсюдження, тобто не виконано вимоги статей 3, 6, 8, 10 Закону N 1587-III щодо обов'язкового маркування зазначених примiрникiв контрольними марками i вiдповiдностi серiї та iнформацiї, нанесеної на контрольну марку, носiю цього примiрника, а також номера контрольної марки даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок.

     У бiльшостi проаналiзованих справ було зафiксовано тiльки розповсюдження об'єктiв права iнтелектуальної власностi i в результатi адмiнiстративного розслiдування доведено лише таку незаконну дiю. Але судова практика показала, що однi суддi квалiфiкують такi дiї за ст. 51² КпАП, а iншi за ст. 164⁹ КпАП.

     Розмежування дiй правопорушникiв за ст. 51² та ст. 164⁹ КпАП можна провести на пiдставi термiнологiчного тлумачення. Тобто об'єктами права iнтелектуальної власностi, що незаконно розповсюджуються (цi дiї пiдлягають адмiнiстративнiй вiдповiдальностi за ст. 164⁹ КпАП, є будь-якi об'єкти зазначеного права, якi записанi на аудiо-, вiдеокасетi, магнiтному чи вiнiловому диску, диску для лазерних систем зчитування, i правопорушник розповсюджує цi об'єкти (вiдтворенi iншою особою без дозволу на це) у такiй же або iншiй формi запису на носiях, упаковки яких не маркованi контрольними марками, або маркованi такими марками, що мають серiю чи мiстять iнформацiю, якi не вiдповiдають носiю цього примiрника, або номер, що не вiдповiдає даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок. Незаконне розповсюдження у формi продажу є спецiально визначеним у ст. 164⁹ КпАП поняттям, тобто ця норма закону є спецiальною порiвняно зi ст. 51² КпАП, яка є загальною.

     Що ж стосується незаконного вiдтворення, така дiя має квалiфiкуватися за ст. 51² КпАП, оскiльки є видом незаконного використання.

     Незаконним вiдтворенням об'єктiв авторського i сумiжних прав (лiтературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачi органiзацiї мовлення, комп'ютерної програми, бази даних) слiд вважати:

     виготовлення без вiдома i згоди автора одного або бiльше примiрникiв лiтературного чи художнього твору, фонограми, вiдеограми, бази даних у будь-якiй матерiальнiй формi, а також їх запис для тимчасового чи постiйного зберiгання в електроннiй (у тому числi цифровiй), оптичнiй або iншiй формi, яку може зчитувати комп'ютер (ст. 1 Закону N 3792-XII, ст. 2 Закону N 1587-III);

     повторення виконання лiтературного чи художнього твору (подiбного сценарiю вистави, опери, балету) без дозволу суб'єкта авторського i сумiжного права.

     У бiльшостi проаналiзованих справ незаконнi дiї правопорушникiв були правильно квалiфiкованi, але є справи, матерiали яких свiдчать про протилежне.

     Так, у м. Рiвному оперуповноважений ДПI склав протокол про адмiнiстративне правопорушення за ознаками ст. 51² КпАП щодо М. за те, що останнiй здiйснював продаж контрафактної продукцiї на магнiтних носiях без контрольних марок, а саме компакт-диски, на яких були записанi художнi фiльми.

     Суд постановив справу закрити, мотивуючи це тим, що в процесi адмiнiстративного розслiдування не були зiбранi матерiали щодо суб'єктiв авторського права, зареєстрованих в Українi, та порядку розповсюдження (вiльного чи лiцензiйного, безкоштовного чи оплатного) примiрникiв аудiовiзуальних творiв, тобто не доведено незаконне використання об'єктiв права iнтелектуальної власностi в обсязi, який необхiдний для застосування ст. 51² КпАП.

     Наявнi у справi матерiали давали пiдстави для притягнення М. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ст. 164⁹ КпАП за незаконне розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, оскiльки не виконанi умови положень Закону N 1587-III щодо порядку їх розповсюдження i обов'язкового їх маркування контрольними марками.

     Характерною є справа за ст. 51² КпАП щодо М.Л. (протокол складено 21 березня 2003 р. у м. Києвi), який здiйснював продаж контрафактних примiрникiв комп'ютерних програм та iгор на CDROM дисках. Iз її матерiалiв вбачається, що при перевiрцi торгового мiсця, яке належить приватному пiдприємцю С., проведеної 15 лютого 2003 р., у присутностi реалiзатора М.Л. виявлено комп'ютернi програми та iгри на компакт-дисках, на упаковках яких були вiдсутнi контрольнi марки. За результатами перевiрки вилучено 275 компакт-дискiв iз комп'ютерними програмами i направлено для експертного дослiдження до об'єднання пiдприємств "Український Музичний Альянс" щодо встановлення суб'єктiв авторського та сумiжних прав, а також контрафактностi вилученого. У висновку експертизи судовий експерт Ш. зазначив, що:

     суб'єктiв авторського права на фонограми та комп'ютернi програми, записанi на вилучених компакт-дисках (наявний повний перелiк вилученого), на територiї України не встановлено;

     представленi для дослiдження примiрники фонограм на компакт-дисках та комп'ютернi програми, зазначенi в перелiку, є контрафактними, оскiльки вiдсутнi номери мiжнародної системи товарної нумерацiї, а також SID коди IFPI, якi наносяться на всi лiцензiйнi компакт-диски при їх виготовленнi;

     полiграфiчнi вкладки за оформленням не вiдповiдають оригiнальним полiграфiчним вкладкам: є "урiзаними" за форматом i змiстом, не мiстять iнформацiї про виконавця; колоратура, а також контрастнiсть зображень не вiдповiдають вимогам, зазначеним на оригiнальних упаковках;

     на зворотнiй сторонi упаковок у лiвому кутi вiдсутнi контрольнi марки.

     Таким чином, пiд час адмiнiстративного розслiдування було доведено контрафактнiсть вилученої продукцiї. Але не всi висновки експертизи вiдповiдають дiйсностi, оскiльки серед вилучених програм є програмнi продукти корпорацiї "Microsoft" ("Microsoft SDK Tools", "MS Windows XP", "Windows 2000", "Office XP") i на територiї України фiрма "Салком" представляє iнтереси цiєї корпорацiї.

     1 квiтня 2003 р. суддя Оболонського районного суду м. Києва постановив притягнути М.Л. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ст. 51² КпАП та накласти стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. iз конфiскацiєю незаконно виготовленої продукцiї, мотивуючи своє рiшення тим, що правопорушник розповсюджував аудiовiзуальнi твори на CDROM дисках, що є контрафактними.

     Але саме розповсюдження примiрникiв комп'ютерних програм, записаних на компакт-дисках без контрольних марок, є об'єктивною стороною правопорушення, вiдповiдальнiсть за яке передбачена ст. 164⁹ КпАП.

     Незважаючи на очевиднiсть помилки, допущеної пiд час адмiнiстративного розслiдування, суд не виправив її, а повторив у повному обсязi у рiшеннi i притягнув М.Л. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ст. 51² КпАП.

     Крiм того, особи, уповноваженi складати протокол про адмiнiстративне розслiдування, не склали протокол щодо приватного пiдприємця, якому належить торгове мiсце i який забезпечував реалiзатора М.Л. товаром. Вилучена продукцiя не була власнiстю М.Л., тому рiшення про конфiскацiю CDROM дискiв суперечить положенням ст. 29 КпАП.

     Iз проаналiзованих справ встановлено, що iнодi осiб помилково притягують до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ст. 164⁹ КпАП, у той час як iз матерiалiв справи вбачається, що вони вчинили дiї, якi є ознакою незаконного використання об'єктiв права iнтелектуальної власностi (ст. 51² КпАП).

     Так, 22 листопада 2003 р. оперуповноважений ВДСБЕЗ УМВС в Тернопiльськiй областi провiв контрольну закупiвлю двох вiдеокасет у Ф., причому касети були без контрольних марок. Надаючи пояснення, Ф. заявив, що цi касети вiн записав власноручно (i вiн пiдтвердив це в судовому засiданнi). Тобто, що вiн вчинив дiю, яку необхiдно квалiфiкувати як незаконне вiдтворення, що є способом незаконного використання, а такi дiї є ознакою правопорушення, склад якого передбачений ст. 51² КпАП.

     Хоча в описовiй частинi рiшення суд i зазначив, що правопорушник спочатку записав фiльм на чисту вiдеокасету, а потiм її реалiзував, але в мотивувальнiй частинi суд вказав, що такi дiї, як запис та реалiзацiя, є ознаками правопорушення, вiдповiдальнiсть за яке передбачена ч. 1 ст. 164⁹ КпАП.

     Отже, як i в попередньому прикладi, помилку, допущену при складеннi протоколу про адмiнiстративне правопорушення, суд не лише не виправив, а й повнiстю вiдтворив у постановi.

     Встановлення факту незаконного використання (вiдтворення запису) та незаконного розповсюдження (продажу) означає, що наявнi ознаки i незаконного використання об'єкта права iнтелектуальної власностi, i порушення порядку розповсюдження, тобто вчинено два правопорушення, вiдповiдальнiсть за якi передбачена статтями 51² та 164⁹ КпАП, тому в таких випадках особу слiд притягувати до адмiнiстративної вiдповiдальностi за двома статтями цього Кодексу.

     Проведене узагальнення засвiдчило, що не всi особи, уповноваженi складати протокол про адмiнiстративне правопорушення, та суддi правильно квалiфiкують дiї правопорушникiв.

     Так, представники ДПI в м. Нова Каховка Херсонської областi 3 листопада 2003 р. щодо приватного пiдприємця Ч. склали два протоколи про адмiнiстративнi правопорушення: за незаконне використання права iнтелектуальної власностi (ст. 51² КпАП) та незаконну реалiзацiю фонограм, не маркованих контрольними марками (ст. 164⁹ КпАП).

     Iз матерiалiв справи вбачається, що 31 жовтня 2003 р. на замовлення вiдвiдувачiв магазину реалiзатор М. (за дозволом суб'єкта пiдприємницької дiяльностi Ч.) записав на чистий компакт-диск чотири фонограми пiсень, за що отримав 4 грн. Тобто були зафiксованi такi дiї, як використання у формi вiдтворення та продаж. У зв'язку з тим, що лiцензiй на право вiдтворення та продажу у Ч. не було, його дiї визнаються незаконним використанням (у формi незаконного вiдтворення) музичного твору на компакт-диску. А оскiльки запис зроблено на замовлення (вiдтворення на замовлення) i М. отримав плату саме за вiдтворення фонограм пiсень, то такi дiї правильно квалiфiкувати як незаконне використання об'єкта права iнтелектуальної власностi у формi вiдтворення, тобто за ст. 51² КпАП.

     Крiм того, пiд час перевiрки примiщення було виявлено 50 компакт-дискiв iз фонограмами (незаконно вiдтвореними) без контрольних марок, якi зберiгались у примiщеннi для продажу i були вилученi разом iз системним блоком з процесором CELERON. Такi дiї (у поєднаннi з продажем компакт-диску iз замовленими фонограмами) є складом правопорушення, передбаченим ст. 164⁹ КпАП. Тобто пiд час адмiнiстративного розслiдування було доведено незаконне використання та незаконне розповсюдження, i дiї правопорушника були квалiфiкованi правильно. Проте виявлено такi недолiки розслiдування, як вiдсутнiсть перелiку вилучених компакт-дискiв, а також iнформацiї про суб'єкта права iнтелектуальної власностi та зареєстрованих на територiї України офiцiйних представникiв.

     Суд не звернув уваги на допущенi недолiки i 11 грудня розглянув справу (об'єднавши двi справи в одне провадження) та постановив притягнути Ч. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за статтями 51² та 164⁹ КпАП i накласти стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн.

4. Проблемнi питання застосування законодавства

     4.1. Суб'єкт правопорушення

     Хто може бути притягнутий до адмiнiстративної вiдповiдальностi за названий вид правопорушення? Чи є реалiзатор, котрий працює на приватного пiдприємця (якому вся контрафактна продукцiя належить на правi приватної власностi), суб'єктом правопорушення?

     Iз проаналiзованих справ вбачається, що суди неоднаково вирiшують цi питання. У деяких областях представники МВС, ДПI та Департаменту оформлюють протоколи про адмiнiстративне правопорушення щодо реалiзаторiв контрафактної продукцiї, у яких вилучають (для експертизи) всю наявну на торговому мiсцi продукцiю, а суди потiм постановлюють рiшення про накладення стягнення на реалiзаторiв у видi штрафу iз конфiскацiєю вилученої контрафактної продукцiї. Проте iншi суди звiльняють реалiзаторiв вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi, мотивуючи це тим, що останнi не є суб'єктом правопорушення. У випадках, коли контрафактна продукцiя належала приватним пiдприємцям, а їх продаж здiйснювали реалiзатори, представники МВС, ДПI та Департаменту складали протоколи щодо приватних пiдприємцiв, у яких одночасно з реалiзаторами брали пояснення, вилучали копiї документiв про право займатися пiдприємницькою дiяльнiстю, трудовi угоди з реалiзаторами тощо. Однак траплялися й випадки, коли протокол складали щодо приватного пiдприємця, тодi як контрафактна продукцiя належала реалiзатору.

     Так, Ленiнський районний суд м. Вiнницi 18 листопада 2003 р. розглянув справу i притягнув до адмiнiстративної вiдповiдальностi приватного пiдприємця Б. за ст. 164⁹ КпАП (частину статтi у рiшеннi не зазначено). На торговому мiсцi, яке належало Б., реалiзатор С. розповсюджувала контрафактну продукцiю (протокол вiд 10 жовтня 2003 р., акт контрольної перевiрки вiд 27 вересня 2003 р.). Суд постановив накласти на Б. адмiнiстративне стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. iз конфiскацiєю восьми вiдеокасет. Проте iз матерiалiв справи вбачається, що вилученi контрафактнi примiрники належать реалiзатору С.

     Представники МВС, якi пiд час контрольної перевiрки зафiксували незаконне розповсюдження контрафактних примiрникiв, з'ясували, що продаж останнiх здiйснювала реалiзатор С., а не Б., але протокол про адмiнiстративне правопорушення оформили щодо пiдприємця Б., у якої взяли пояснення. У поясненнях Б. зазначила, що вiсiм вилучених вiдеокасет належать реалiзатору С., яка пiдтвердила це у своїх поясненнях. Це приклад неправильно встановленого суб'єкта правопорушення.

     Трапляються випадки, коли приватний пiдприємець одночасно займається i продажем контрафактної продукцiї.

     Наприклад, 27 жовтня 2003 р. Київський районний суд м. Одеси розглянув справу про адмiнiстративне правопорушення щодо приватного пiдприємця Т., котрий розповсюджував аудiовiзуальну продукцiю без контрольних марок. Суд постановив притягнути Т. до адмiнiстративної вiдповiдальностi i накласти стягнення у видi штрафу в розмiрi 200 грн. без конфiскацiї контрафактної продукцiї, хоча iз матерiалiв справи вбачається, що за фактом правопорушення були вилученi 781 компакт-диск та 258 аудiокасет, не маркованих контрольними марками. Таке рiшення не можна вважати правомiрним.

     По-iншому вирiшена справа про адмiнiстративне правопорушення щодо приватного пiдприємця М., яку 20 березня 2003 р. розглянув суддя Личакiвського районного суду м. Львова. М. за мiсцем реєстрацiї торговельної точки 26 лютого 2003 р. здiйснювала продаж компакт-дискiв iз фонограмами, упаковки яких не маркованi контрольними марками. Суддя постановив притягнути М. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, накласти адмiнiстративне стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. та конфiскувати i знищити 49 компакт-дискiв. Така практика є правильною.

     У бiльшостi справ протоколи складалися щодо осiб, якi безпосередньо здiйснювали торгiвлю контрафактними примiрниками i були притягнутi до вiдповiдальностi за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП.

     Деякi суддi помилково вважають суб'єктом цього виду правопорушень виключно приватних пiдприємцiв, посилаючись на Закон N 1587-III. Але у ст. 4 зазначеного Закону наведено лише перелiк осiб, якi мають право на отримання контрольних марок, i всi вони є суб'єктами пiдприємницької дiяльностi. Тому правильним треба вважати такий пiдхiд, коли до вiдповiдальностi притягуються i реалiзатор, i суб'єкт пiдприємницької дiяльностi (власник, орендар торговельної точки, кiоску, вiддiлу магазину тощо), якщо вiн органiзував незаконне розповсюдження. У разi коли правопорушення вчинив реалiзатор, якому на правi власностi належить контрафактна продукцiя, адмiнiстративнi матерiали мають готуватися щодо нього.

     Для попередження та припинення правопорушень у сферi iнтелектуальної власностi має встановлюватися та притягуватися до адмiнiстративної вiдповiдальностi насамперед органiзатор незаконного розповсюдження контрафактної продукцiї (приватний пiдприємець тощо). А разом iз ним i реалiзатор, який продавав таку продукцiю. Тобто мають бути оформленi два протоколи про адмiнiстративне правопорушення: щодо органiзатора незаконних дiй i реалiзатора, але розглядати обидвi справи суд повинен в одному провадженнi.

     4.2. Прокат примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних

     Статтею 164⁹, як зазначалося вище, КпАП було доповнено згiдно iз Законом N 1587-III, у ст. 2 якого дано визначення розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних як введення в обiг шляхом їх продажу чи iншої передачi права власностi.

     Узагальнення засвiдчило, що в разi незаконного розповсюдження примiрникiв шляхом їх продажу у суддiв не виникало проблем iз розглядом справ цiєї категорiї. Однак iнодi пiд розповсюдженням шляхом iншої передачi права власностi суддi розумiли i прокат. Це не є правильним, оскiльки при прокатi не вiдбувається передачi права власностi.

     Надання у прокат необхiдно визначати як незаконне використання об'єкта права iнтелектуальної власностi у разi вiдсутностi дозволу вiд суб'єкта авторських i сумiжних прав, а також коли продукцiя, яка надається у прокат, є контрафактною, що є порушенням майнових прав автора на такий об'єкт права iнтелектуальної власностi (ст. 15 Закону N 3792-XII) i становить склад правопорушення, адмiнiстративна вiдповiдальнiсть за яке передбачена ст. 51² КпАП, i лише такий пiдхiд слiд вважати правильним.

     У ст. 164⁹ КпАП не передбачено вiдповiдальностi за розповсюдження примiрникiв аудiовiзуальних творiв шляхом надання їх у прокат, а також за зберiгання примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних, не маркованих контрольними марками або маркованих, але таких, що мають серiю чи мiстять iнформацiю, якi не вiдповiдають носiю цього примiрника або мають номер, який не вiдповiдає даним Єдиного реєстру одержувачiв контрольних марок.

     Правильною є практика вирiшення справ такої категорiї в судах Львiвської областi.

     Наприклад, протокол про адмiнiстративне правопорушення за ознаками ст. 51² КпАП оформлено щодо приватного пiдприємця Ш. 7 серпня 2003 р. оперуповноваженим ВМС у м. Львовi за фактом виявлення в пунктi прокату, який їй належить, вiдеопродукцiї вiдеокасети iз записом фiльму "8 женщин" без контрольної марки. 26 серпня 2003 р. справу розглянув суддя Франкiвського районного суду м. Львова, зазначивши у постановi, що "зафiксовано незаконне використання примiрникiв аудiотворiв, якi згiдно з висновком експертизи вiд 10 липня 2003 р. N 1925 є контрафактною продукцiєю, а це є ознакою адмiнiстративного правопорушення, передбаченого ст. 51² КпАП". Суд постановив застосувати стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. iз конфiскацiєю вилученої продукцiї.

     Районний суд правильно визначив прокат як незаконне використання i притягнув Ш. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ознаками ст. 51² КпАП, оскiльки при наданнi у прокат примiрникiв вiдеокасет без дозволу фiрм - суб'єктiв авторського i сумiжних прав, якi мають вiдповiдний дозвiл на вiдтворення, прокат та розповсюдження, Ш. згiдно зi ст. 15 Закону N 3792-XII порушила майновi права на використання об'єкта права iнтелектуальної власностi шляхом здавання його у прокат.

     Статтею 164⁹ КпАП передбачено адмiнiстративну вiдповiдальнiсть за розповсюдження об'єктiв права iнтелектуальної власностi (шляхом продажу або iншої передачi права власностi, але не шляхом прокату). При наданнi у прокат не вiдбувається передачi права власностi, передається на визначений термiн тiльки правоможнiсть користування об'єктом.

     Що стосується iнших шляхiв передачi права iнтелектуальної власностi, наприклад дарування, мiни, то таких справ у провадженнi судiв не було.

     4.3. Звiльнення вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi за малозначнiстю правопорушення

     Вiдповiдно до ст. 22 КпАП передбачена можливiсть звiльнення вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi за малозначнiстю правопорушення. Суддя, вирiшуючи справу, за наявностi матерiалiв, вiдповiдно до яких правопорушення можна вважати малозначним, може звiльнити правопорушника вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi та обмежитись усним зауваженням. У 2005 р. за малозначнiстю вчиненого правопорушення було звiльнено 258 осiб у справах про правопорушення, склад якого передбачений ст. 164⁹ КпАП, та 57 осiб ст. 51² КпАП.

     Стаття 22 КпАП є загальною i не мiстить визначення поняття "малозначнiсть правопорушення", а також ознак, за якими правопорушення слiд вважати малозначним. Проведене узагальнення засвiдчило, що суддi неоднаково розумiють малозначнiсть правопорушення i за критерiй в основному беруть кiлькiсть виявлених контрафактних примiрникiв. Яку їх кiлькiсть вважати малозначною, а яку значною, суддi оцiнюють у кожному випадку на власний розсуд: в одних справах наявнiсть 300 контрафактних компакт-дискiв вважають малозначним правопорушенням, а в iнших два диски значним.

     Так, суддя Знам'янського мiського суду Кiровоградської областi 23 жовтня 2003 р. закрив справу за малозначнiстю правопорушення (ч. 1 ст. 164⁹ КпАП), вчиненого Л. Суд визнав наявнiсть 320 аудiокасет i 54 компакт-дискiв iз музичною фонограмою без контрольних марок малозначним правопорушенням i закрив справу, звiльнивши Л. вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi.

     У деяких областях для закриття справи за малозначнiстю суддi крiм кiлькостi контрафактних примiрникiв враховують також їх вартiсть та обставини, за яких особа розповсюджувала примiрники, її ставлення до вчиненого, данi, що характеризують особу, тощо (ст. 34 КпАП).

     Наприклад, Деснянський районний суд м. Чернiгова як критерiй малозначностi визнав тяжке матерiальне становище правопорушника, повне визнання останнiм вини, щире каяття i звiльнив Н., який 14 сiчня 2003 р. здiйснював продаж аудiокасет без контрольних марок (вилучено 208 таких касет), вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП, а вилученi касети постановив повернути власнику.

     У судах iнших областей України спостерiгається аналогiчна практика.

     Так, Овруцький районний суд Житомирської областi звiльнив вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi за малозначнiстю правопорушення В., який продавав аудiокасети без контрольних марок (вилучено 107 аудiокасет). Суд мотивував рiшення тим, що правопорушник не усвiдомлював, що його дiї протизаконнi, тяжких наслiдкiв вiд його дiй не настало, крiм того, В. має на утриманнi двох неповнолiтнiх дiтей, якi хворiють.

     Iз наведеного вище випливає, що суддi застосовують пом'якшуючi обставини як критерiй i пiдставу для звiльнення вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi за малозначнiстю. Такий пiдхiд є неправильним.

     Малозначним адмiнiстративним правопорушенням слiд вважати таке, коли разом з iншими обставинами враховується, що мiнiмальна санкцiя, передбачена у статтi, перевищує розмiр шкоди, спричиненої адмiнiстративним правопорушенням. Отже, якщо сума грошей, якi отримав (мiг би отримати) правопорушник при продажу контрафактної продукцiї, не перевищує суми мiнiмального штрафу (передбаченого за правопорушення), то правопорушення можна визнати малозначним. Така норма закрiплена, наприклад, у КпАП Казахстану. Аналогiчний пiдхiд слiд започаткувати i в практицi судiв України.

     4.4. Строки накладення адмiнiстративного стягнення

     Вiдповiдно до ст. 38 КпАП адмiнiстративне стягнення може бути накладено не пiзнiше нiж через два мiсяцi з дня вчинення правопорушення, а за триваючого правопорушення два мiсяцi з дня його виявлення. У разi закриття кримiнальної справи або вiдмови в її порушеннi, але за наявностi в дiях порушника ознак адмiнiстративного правопорушення стягнення може бути накладено не пiзнiше нiж через мiсяць з дня прийняття рiшення про вiдмову в порушеннi кримiнальної справи або про її закриття.

     Iз проаналiзованих справ вбачається, що суддi правильно розраховують двомiсячний строк у випадках, у яких не йшлося про порушення кримiнальної справи. Неоднакова практика спостерiгається

     у разi розгляду справи про адмiнiстративне правопорушення пiсля проведення оперативно-розшукових заходiв за результатами перевiрки дiяльностi суб'єктiв пiдприємницької дiяльностi з метою виявити наявнiсть у дiях особи складу злочину. Як правило, здiйснення таких оперативно-розшукових заходiв затягується на строк до 36 мiсяцiв. За результатами такої роботи у разi вiдсутностi ознак злочину виноситься постанова про вiдмову в порушеннi кримiнальної справи. I суддi вiдповiдно до ч. 2 ст. 38 КпАП починають вiдлiк мiсячного строку саме вiд дати цiєї постанови, не беручи до уваги ч. 1 ст. 38 КпАП, де наголошується, що адмiнiстративне стягнення може бути накладено лише у разi, коли вiд дня вчинення правопорушення пройшло не бiльше нiж два мiсяцi.

     Так, при розглядi справи про адмiнiстративне правопорушення щодо приватного пiдприємця О. Гагарiнський районний суд м. Севастополя встановив, що в двох належних О. торговельних точках (вiддiлi магазину i кiоску) здiйснювався продаж аудiо-, вiдеокасет та аудiокомпакт-дискiв без контрольних марок за вiдсутностi дозволу на розповсюдження вiд фiрм "Ema Music International Services LTD" ("EMIMS", м. Лондон, Англiя); "Universal International Music B. V." (Нiдерланди), яким належать авторськi та сумiжнi права на записанi музичнi твори. Крiм того, були порушенi права українських фiрм: ТОВ "Комп Мюзiк" та ПП "Юкрейнiен Рекордс" (обидвi м. Київ), яким належать виключнi права на розповсюдження компакт-дискiв iз записаними творами. Представники МВС дiї О. квалiфiкували за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП. Районний суд установив, що факт правопорушення зафiксовано 10 сiчня 2003 р., коли в результатi проведеної контрольної закупiвлi було виявлено та вилучено 625 аудiокасет, п'ять вiдеокасет i 317 аудiокомпакт-дискiв без контрольних марок. О. у поясненнях зазначив, що всю продукцiю вiн закупив у м. Києвi на ринку "Петрiвка". Пiд час розгляду справи в судi було пiдтверджено, що правопорушник лише розповсюджував контрафактну продукцiю у належних йому торговельних точках. Постанова про вiдмову порушити кримiнальну справу датована 13 червня 2003 р., а суд розглянув справу 26 червня 2003 р. i постановив накласти стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. Тобто суддя розглянув справу як таку, провадження в якiй здiйснювалося в межах встановленого строку.

     Ще одним iз недолiкiв у цiй справi є те, що нi представники МВС, нi суд не повiдомили українських суб'єктiв (фiрми - представники), якi мають виключнi права на розповсюдження аудiовiзуальної продукцiї на територiї України, про порушення цих прав. Крiм того, у постановi суду не зазначено, якi дiї мають бути виконанi з вилученою продукцiєю. Вбачається, що вся вона була повернена О., оскiльки у постановi виконавчої служби йдеться тiльки про адмiнiстративне стягнення у видi штрафу.

     Iнодi суддi неправильно визначають строк притягнення до адмiнiстративної вiдповiдальностi навiть у тих випадках, коли у матерiалах перевiрки не йшлося про порушення кримiнальної справи.

     Так, 3 квiтня 2003 р. суддя Київського районного суду м. Одеси, розглянувши матерiали справи про притягнення М. до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ст. 51² КпАП (протокол про адмiнiстративне правопорушення складено 1 квiтня 2003 р. за результатами перевiрки, проведеної представником МВС в Одеськiй областi 22 листопада 2002 р. у примiщеннi комп'ютерного клубу, де було вилучено п'ять системних блокiв, вiнчестер i три компакт-диски), постановив притягнути правопорушника до адмiнiстративної вiдповiдальностi та застосувати стягнення у видi штрафу в розмiрi 170 грн. iз конфiскацiєю жорсткого диска.

     Таке рiшення не можна вважати правомiрним, оскiльки вiд дати фiксування правопорушення до розгляду справи у судi минуло понад чотири мiсяцi. Причиною порушення строкiв було безпiдставне затягування адмiнiстративного розслiдування. Вiдповiдно до п. 7 ст. 247 КпАП провадження у справi необхiдно було закрити, звiльнивши М. вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi.

     Неправомiрно постановлене рiшення i в iншiй справi: 3 жовтня 2003 р. суддя Рiвненського мiського суду розглянув матерiали справи про адмiнiстративне правопорушення за ознаками ст. 51² КпАП щодо М., який 16 липня 2003 р. здiйснював продаж контрафактної продукцiї без контрольних марок (протокол про адмiнiстративне правопорушення вiд 21 липня 2003 р.), i постановив закрити справу за малозначнiстю вчиненого правопорушення, звiльнивши М. вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi з оголошенням усного зауваження, хоча мав закрити у зв'язку iз закiнченням строкiв накладення адмiнiстративного стягнення.

     Вiдповiдно до п. 7 ст. 247 КпАП у разi пропущення двомiсячного термiну (який рахується вiд зафiксованої у протоколi дати вчинення правопорушення) провадження у справi про адмiнiстративне правопорушення пiдлягає закриттю. I лише така практика є правильною.

     4.5. Конфiскацiя контрафактної продукцiї

     Проведене узагальнення засвiдчило, що суддi неоднаково вирiшують питання про вилучену продукцiю в разi пропущення двомiсячного строку.

     Так, iз матерiалiв справи про адмiнiстративне правопорушення щодо приватного пiдприємця З., яку 7 липня 2003 р. розглянув Первомайський мiський суд Луганської областi, вбачається, що 26 березня 2003 р. вона розповсюджувала аудiокасети та компакт-диски (вилучено 327 аудiокасет та 291 компакт-диск), не маркованi контрольними марками. На пiдставi ч. 2 ст. 38 та п. 7 ст. 247 КпАП суд правомiрно постановив справу закрити, а вилученi аудiокасети та компакт-диски повернути З., оскiльки за таких обставин адмiнiстративне стягнення не може бути накладено.

     У iншому випадку, незважаючи на закiнчення двомiсячного строку, суддя Шевченкiвського районного суду м. Києва 22 червня 2003 р. постановив провадження у справi щодо П. за ч. 1 ст. 164⁹ КпАП закрити у зв'язку iз закiнченням строку накладення адмiнiстративного стягнення (акт контрольної перевiрки торговельного мiсця, що належить приватному пiдприємцю Л., вiд 8 квiтня 2003 р.) та знищити 547 компакт-дискiв, не маркованих контрольними марками i тому вилучених пiд час перевiрки.

     Яке рiшення суд повинен постановлювати в разi закриття справи на пiдставi ст. 38 КпАП, якщо доведено факт вчинення правопорушення?

     У ст. 247 КпАП наведено перелiк обставин, за наявностi яких справа про адмiнiстративне правопорушення має бути закрита, зокрема у п. 7 передбачено закриття справи в разi пропущення двомiсячного строку. Отже, у такому випадку особа має бути звiльнена вiд адмiнiстративної вiдповiдальностi. А в разi звiльнення вiд вiдповiдальностi до особи не може бути застосовано адмiнiстративне стягнення. Тiльки на пiдставi такого пiдходу необхiдно постановлювати рiшення про закриття справи, i лише така практика є правильною.

     Неприпустимо постановлювати рiшення про конфiскацiю вилученої продукцiї за умови закриття справи на пiдставi п. 7 ст. 247 КпАП, оскiльки це суперечить положенням статей 24, 29 цього Кодексу, вiдповiдно до яких конфiскацiя предмета, що став безпосереднiм об'єктом правопорушення, є видом адмiнiстративного стягнення, яке не можна накладати у разi закiнчення строкiв, передбачених ст. 38 КпАП.

     4.5.1. Конфiскацiя "на користь держави"

     Вiдповiдно до пунктiв 3 i 4 Положення про порядок зберiгання та знищення немаркованих примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затверджене постановою Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 13 жовтня 2000 р. N 1555, у редакцiї постанови вiд 24 березня 2004 р. N 369) зберiгання названих немаркованих примiрникiв здiйснюється лише до моменту набрання законної сили рiшенням суду про їх конфiскацiю або повернення власнику. Немаркованi примiрники, щодо яких набрало законної сили рiшення суду про їх конфiскацiю, пiдлягають знищенню. Однак у 15 справах iз 126 проаналiзованих суддi постановлювали рiшення про конфiскацiю на користь держави. Вiдомо, що конфiскацiя на користь держави полягає у продажу конфiскованої продукцiї. Але торгiвля (продаж) примiрниками зазначених об'єктiв права iнтелектуальної власностi (згiдно зi ст. 10 Закону N 1587-III) та п. 4 Правил роздрiбної торгiвлi, прокату примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затвердженi постановою Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 4 листопада 1997 р. N 1209; у редакцiї постанови вiд 24 березня 2004 р. N 369) дозволяється лише за наявностi контрольних марок встановленого зразка на зазначених примiрниках.

     Правильною є практика, коли в резолютивнiй частинi постанови зазначається, що особа визнається винною у вчиненнi правопорушення i притягується до адмiнiстративної вiдповiдальностi з накладенням адмiнiстративного стягнення у видi конфiскацiї вилучених контрафактних примiрникiв, якi згiдно з пунктами 3, 4 названого вище Положення мають бути знищенi.

5. Висновки та пропозицiї

     Пiдсумовуючи наведене, зазначимо, що проведене узагальнення засвiдчило низький рiвень захисту прав iнтелектуальної власностi як вiтчизняних, так i зарубiжних суб'єктiв права, твори яких використовуються на територiї України. Майже не вживаються заходи для з'ясування даних про суб'єкта права iнтелектуальної власностi, якого не повiдомляють про порушення його прав. У бiльшостi справ не мiстяться запити до Департаменту щодо наявностi в Українi органiзацiй, якi представляють iнтереси вiтчизняних та закордонних фiрм. Це питання залишається поза увагою i пiд час адмiнiстративного розслiдування, i в ходi судового провадження.

     Iз результатiв проведеного узагальнення вбачається, що суддi недостатньо вимогливо ставляться до матерiалiв справ про адмiнiстративне правопорушення i жодним чином не реагують на систематичну неналежну пiдготовку цих матерiалiв. Найпоширенiшi недолiки оформлення матерiалiв: неповно проведене адмiнiстративне розслiдування - бiльшiсть справ не мiстить iнформацiї про суб'єкта права iнтелектуальної власностi, а також доказiв на пiдтвердження реєстрацiї такого права щодо конкретного об'єкта та належностi останнього суб'єкту цього права; неправильно встановлений суб'єкт правопорушення; непiдтвердження факту вчинення правопорушення актом контрольної закупiвлi та висновком експертизи; недолучення до протоколiв перелiку вилученої контрафактної продукцiї; невстановлення джерела надходження такої продукцiї та причин i умов, що призвели до правопорушення.

     Недолiки судового розгляду справ зазначеної категорiї:

     неправильна квалiфiкацiя дiй правопорушникiв - iнодi суддi не розмежовують незаконне використання та незаконне розповсюдження об'єктiв права iнтелектуальної власностi i помилково за незаконне використання, наприклад, комп'ютерної програми притягують до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ст. 164⁹ КпАП, i навпаки, за наявностi факту незаконного розповсюдження (шляхом продажу) примiрникiв аудiовiзуальних творiв, фонограм, вiдеограм, комп'ютерних програм, баз даних притягують до адмiнiстративної вiдповiдальностi за ст. 51² КпАП;

     неоперативнiсть розгляду справ зазначеної категорiї - пiд час їх розгляду не всi суддi враховують, що вкрай важлива оперативнiсть, оскiльки вiдповiдно до п. 7 ст. 247 КпАП закiнчення на момент розгляду справи строкiв, передбачених ст. 38 КпАП (два мiсяцi), є обставиною, що виключає провадження в такiй справi, i, як наслiдок, воно має бути закрите, а вилучена контрафактна продукцiя повернена власнику. Так, у 2005 р. через пропущення строку накладення адмiнiстративного стягнення 300 осiб (253 за ст. 164⁹ КпАП i 47 за ст. 51² КпАП) уникли адмiнiстративної вiдповiдальностi.

     Для попередження правопорушень у сферi iнтелектуальної власностi суддi пiд час розгляду справ названої категорiї, вирiшуючи питання про притягнення правопорушника до адмiнiстративної вiдповiдальностi та накладення адмiнiстративного стягнення, мають одночасно на пiдставi статей 40, 269, ч. 3 ст. 283 КпАП вирiшувати й питання щодо вiдшкодування винним майнової шкоди за завданi суб'єкту права протиправними дiями збитки i в постановi суду зазначати розмiр шкоди, що пiдлягає стягненню, та порядок i строк її вiдшкодування. Розмiр спричинених збиткiв має iстотне значення i для правильної квалiфiкацiї дiй правопорушника, розмежування адмiнiстративної та кримiнальної вiдповiдальностi, i для визначення виду адмiнiстративного стягнення, що має бути застосований.

     Зазначенi вище недолiки негативно впливають на ефективнiсть правосуддя i мають бути врахованi у роботi судiв з метою вдосконалення їх дiяльностi. Однак деякi проблеми виникають унаслiдок iснування законодавчих прогалин, якi неможливо вирiшити без внесення вiдповiдних змiн до статей КпАП. Для виправлення ситуацiї нинi готується проект Закону "Про внесення змiн та доповнень до статей Кодексу України про адмiнiстративнi правопорушення".

     Для квалiфiкованого розгляду справ названої категорiї суддi повиннi опанувати значний обсяг нормативних документiв та постiйно ознайомлюватися зi змiнами i доповненнями до законодавства у сферi iнтелектуальної власностi, а отже, необхiдно запровадити спецiалiзацiю суддiв iз розгляду таких справ.